Category Archives: Juridisch

Zitting Gedaagde – Studentenrechtbank 2015

Onderdeel 1

In tegenstelling tot de eiser zal de verdediging aanvoeren dat er wel sprake is van bewaring en daarom niet onder het toepassingsbereik van bedrijfsmatig gebruik valt.

Uit de parlementaire geschiedenis kan opgemaakt worden dat bewaren, als uitzondering, niet onder het toepassingsbereik van bedrijfsmatig gebruik valt van artikel 181 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Volgens de wetgever is het verband tussen de schade die niet kan worden voorkomen met de gebruikelijke zorg voor het dier en de uitoefening van het bedrijf van de bewaarder niet sprekend genoeg.[1]

De heer Siebrand Zorgsma is in deze zaak enkel een bewaarder van koeien voor mevrouw Tessa Harmsen. De heer Zorgsma stelt land en stallen beschikbaar en maakt dagelijks een controle ronde bij de gestalde koeien. De bezitter Harmsen heeft de verzorging en de kosten van de verzorging op zich genomen.

Het verband met een eventuele bedrijfsoefening is hierdoor te gering om bij een bewaarder tot een bedrijfsmatig gebruik te komen. Tevens uit de ruime opvatting van de Hoge raad en aansprakelijkheidsjurist prof. mr. dr. Oldenhuis komt naar voren dat de bezitter van een dier in deze situatie aansprakelijk moet zijn wanneer het bewaren van het dier niet gepaard gaat met enige zeggenschap met betrekking tot het dier. In dit geval zal het leiden tot een niet aansprakelijkheid van een ‘bewaarder’.[2] Het betreft hier namelijk een houder waarbij enkel een ruimte om te bewaren beschikbaar stelt en waarbij de bezitter de verzorging alsnog op zich neemt.

De zeggenschap met betrekking tot de koeien ligt niet bij Zorgsma maar bij de bezitter Tessa Harmsen.

Zij neemt de leiding bij de bevalling, zij neemt de verzorging geheel op zich en zij financiert tevens alle verzorgingsmiddelen. Hier uit kan geconcludeerd worden dat de zeggenschap bij mevrouw Harmsen ligt. Dit blijkt ook wel uit het feit dat mijn cliënt geen handelingen mocht uitvoeren zonder toestemming van de bezitter van de koeien.

In deze zaak zal er, in tegenstelling tot wat de eiser zal beweren, wel sprake zijn van bewaring en zal hierdoor niet onder het toepassingsbereik van bedrijfsmatig gebruik vallen. De alternatieve risicoaansprakelijkheid rust daarom op de bezitter van Berta 23, namelijk mevrouw Harmsen op grond van de hoofdregel van artikel 179 van boek 6 van het Burgerlijk wetboek.

Repliek:

Het snijdt geen hout dat eiser stelt dat mijn cliënt nog een boerenbedrijf bezit. De heer Zorgsma is al gepensioneerd en heeft grote delen stallen en weilanden al weggedaan. Er is tevens geen vee meer aanwezig. Als vriendendienst heeft mijn cliënt ruimte beschikbaar gesteld aan zijn buurvrouw. Hiermee wordt absoluut geen winst gemaakt, dit is essentieel om over een bedrijf te spreken. Mijn cliënt ziet het meer als een morele plicht, dan wel als hobby, van een ex-boer om even te kijken bij de koeien en daarmee een boerin met ruimtegebrek een handje te helpen.

Stel dat er sprake zou zijn van bedrijfsmatig bewaren, wat in deze zaak niet het geval is, dan had dit volgens de Hoge Raad ook onder de uitzondering van bewaren gevallen. Dus zowel het bedrijfsmatig bewaren en het gewoon bewaren, wat mijn cliënt doet, vallen niet onder het toepassingsbereik van artikel 181 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.

Onderdeel 2

Hoewel er sprake is van bewaring en hierdoor niet onder het toepassingsbereik van artikel 6:181 BW valt, zal er in deze zaak tevens geen sprake zijn van bedrijfsmatig gebruik.

De Hoge Raad heeft in het Loretta-arrest bepaald dat het criterium Zeggenschap, naast het profijtbeginsel, essentieel is voor het toepassen van artikel 181 van boek 6 van het burgerlijk wetboek. Er zal in deze zaak geen of geringe sprake zijn van zeggenschap van de houder ten opzichte van het dier, zoals ik het ook al eerder heb benoemd.

Om het nog even te visualiseren:

Stelt u eens voor. Mevrouw de Rechter. U heeft een huis met een mooi maar leegstaand tuinhuisje. De buurman komt naar u toe of hij uw tuinhuisje mag gebruiken voor zijn hond. Het huis van de buren ligt namelijk helemaal overhoop door een verbouwing en er is tijdelijk geen plek voor de hond. Stelt u eens voor dat u uw tuinhuis ter beschikking stelt aan de buurman. De buurman verzorgt de hond met zijn eigen middelen zoals voer. Daarnaast laat hij zelf ook de hond uit. Als gevoelsmatige plicht kijkt u elke avond wel even hoe het met de hond gaat, maar u mag niks doen zonder toestemming van de buurman.

De grote vraag zal dan ook luiden: Bij wie ligt de zeggenschap? Juist bij de buurman, want stelt u eens voor: u laat uw tuinhuisje enkel gebruiken door de buurman en de rest, zoals voeren en uitlaten, doet uw buurman, dan heeft u toch geen enkele zeggenschap over het dier?

Hij heeft namelijk, als bezitter, volledig invloed op de hond.

In het geval van koe Berta23 en mevrouw Harmsen is dit niet anders. De zeggenschap en ook de aansprakelijkheid ligt daarom dus bij de bezitter. Het kan daarbij ook meer gezien worden als een vriendendienst of een dienst van een goede buur dan dat er sprake is van een zakelijke dienst met contractuele verplichtingen. Er is hier, zoals ik al eerder heb gestelt, gewoon geen zeggenschap van de houder ten opzichte van het dier.

——————————————————- Profijtbeginsel:

Met betrekking tot het profijtbeginsel worden de stallen en weilanden beschikbaar gesteld tegen kostprijs. De stallen en stukken grond worden nu niet ongebruik gelaten en dit is een rechtstreeks gevolg van de koeien.

Echter bij het profijt vanuit de Bed en Breakfast, dat gasten landelijke uitstraling waarderen, staat het niet vast dat dit een causaal verband heeft met de koeien. Dat de gasten een landelijke uitstraling waarderen is daarbij ook nog slechts een aanname. Tevens betalen de gasten geen hogere tarieven, dan in de periode toen de weilanden en stallen leeg stonden en er wordt ook niet geadverteerd met een landelijke uitstraling met vee. Het functioneel verband voor het profijtbeginsel zal hierdoor dan ook spaak lopen.

Afgezien van het feit dat het hier bewaring betreft en niet onder het toepassingsbereik van artikel 6:181 BW valt, zal er ook geen sprake zijn van bedrijfsmatig gebruik omdat er geen sprake is van enige zeggenschap en er wordt niet voldaan aan het profijtbeginsel. 

Onderdeel 3

Bij het ongeval van de eiser is er sprake een ongelukkige samenloop van omstandigheden. De mate van waarschijnlijkheid voor het ongeval was erg laag en hierdoor was dit niet te voorzien.[3]

Het desbetreffende weiland is, zoals gangbaar en maatschappelijk geaccepteerd in Nederland, wel voorzien van een toegang door middel van een hek en omringt door een sloot om dieren binnen het weiland te houden. Hiervoor zijn de gangbare veiligheidsmaatregelen genomen voor het voorkomen van een ongeval met een dier buiten het weiland en is er geen sprake van maatschappelijk onzorgvuldigheid.

Dupliek:

Nee Dank u wel mevrouw de rechter. Het is volledig duidelijk dat er geen sprake is van maatschappelijk onzorgvuldigheid van mijn cliënt.

 

Onderdeel 4

De eiser had niet mijn cliënt als houder aansprakelijk moeten stellen, maar de bezitter Tessa Harmsen. In het Loretta-arrest is bepaald dat er sprake is van een alternatieve aansprakelijkheid in plaats van een cumulatieve aansprakelijkheid.[4] De aansprakelijkheid uit artikel 6:179 BW ligt of bij de bezitter of bij de bedrijfsmatige gebruiker. In deze zaak zal het liggen bij de bezitter, omdat er in deze zaak geen sprake is van een bedrijfsmatige gebruiker, maar slechts van een bewaarder.

De bezitter is voor het slachtoffer is in deze zaak makkelijk te vinden. De bezitter Tessa Harmsen was namelijk aanwezig bij de bevalling en uiteindelijk ook na het treurige ongeval. De koe is daarnaast ook makkelijk te herleiden naar deze bezitter.

Voor het slachtoffer en zijn advocaat was het uiteindelijk net zo veel werk om uit te zoeken van wie het weiland is als het te zoeken naar de eigenaar van de koe. Beiden waren voor en na het ongeval aanwezig bij het weiland en het oormerk van de koe was bekend. Kortom: de hoofdregel van artikel 6:179 BW had makkelijk gehanteerd kunnen worden en daarbij de bezitter, in plaats van de bewaarder, aansprakelijk moeten stellen voor de gedragingen van de koe berta 23.

In deze zaak betreft het bewaring en hierdoor valt het niet onder het toepassingsbereik van bedrijfsmatig gebruik. Hierdoor rust de aansprakelijkheid voor het dier niet op de houder, mijn cliënt, maar op de bezitter. Daarnaast is er in geen geval sprake van bedrijfsmatig gebruik.

Onderdeel 5

Eduard Schaaf heeft deels eigen schuld, aan het ongeval door zijn gedragingen. In eerste instantie door een bedreigende sfeer te creëren voor de koe door de eigenaar van de loslopende hond, Han Gerritsen niet aan te spreken en daarnaast door een schrikreactie bij de dieren, respectievelijk de koe en de hond, te veroorzaken met de flits van de camera. Tevens had Eduard Schaaf veilige afstand kunnen nemen ten tijde wanneer de koe in de sloot stond en eruit liep.

Dit maakt dat de heer Schaaf zelf onzorgvuldig heeft gehandeld. Ten eerste omdat hij heeft nagelaten om de eigenaar van de loslopende hond aan te spreken, ten tweede een bedreigende sfeer te veroorzaken en ten slotte door zichzelf niet in veiligheid te brengen.

Kortom buiten het gegeven dat mijn cliënt, als bewaarder, niet aansprakelijk is voor de gedragingen van berta23, heeft de heer Schaaf ook deels eigen schuld aan het ongeval met de koe.


 

[1] Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 747.

[2] Oldenhuis, in GS Onrechtmatige daad, art. 6:179 BW, aant. 71.

[3] HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5784, NJ 2001, 300 (verhuizende zussen)

[4] HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475, JA 2011, 56, NJ 2011, 405, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Loretta).

Pleitnota – Studentenrechtbank 2015

Studentenrechtbank Rijksuniversiteit Groningen

Sector Privaatrecht

Oude Zittingszaal Rechtbank, Oude Boteringestraat 38, Groningen.

Casus: prio01d

 

Pleitnota van E.P. Visser

 

Inzake:

 

SIEBRAND SIEBRAND ZORGSMA

GEDAAGDE

Vertegenwoordigd door mr. E.P. Visser (Groningen)

 

tegen

 

EDUARD SCHAAF

EISER

Vertegenwoordigd door mr. S.L.L. van Aken (Groningen)

 

Inhoud

  1. Inleiding
  2. Feiten
  3. Juridisch betoog
  4. Conclusie

 

Edelachtbare vrouwe,

Inleiding

Mijn cliënt is een gepensioneerde boer met nog enkele stallen en stukken grond om eventueel dieren van anderen te stallen en te verzorgen. Ik kan me voorstellen dat Siebrand Zorgsma nog altijd boerenbloed in zich heeft. Hij heeft daarom ook vol enthousiasme de gevraagde ruimte, in de zin van stallen en stukken weiland, beschikbaar gesteld aan nabij gelegen boerenbedrijf van Tessa Harmsen. Mijn cliënt ziet de koeien als een aanwinst. Het geeft een mooie sfeer voor bij de bed en breakfast. Daarnaast worden de stallen en stukken grond weer gebruik. Op 24 april 2014 heeft tot ieders schrik koe Berta23 vanuit, een door een sloot omringd, weiland van mijn cliënt de eiser Eduard Schaaf aangevallen. Hierbij is veel schade ontstaan bij het slachtoffer.

Eiser stelt zich op het standpunt dat mijn cliënt aansprakelijk gehouden kan voor de gedragingen van Berta23 ex artikel 181 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek met een vordering voor schadevergoeding.

Daarentegen is mijn cliënt van mening dat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die veroorzaakt is door de koe van Tessa Harmsen op grond van artikel 6:181 BW omdat er geen sprake is van bedrijfsmatig gebruik van het dier.

Onderstaand zal ik laten zien dat het standpunt van mijn zeer gewaardeerde collega mr. van Aken geen stand houdt en dat mijn cliënt geen bedrijfsmatige gebruiker van het dier is met als gevolg dat de primaire vordering afgewezen zal worden. Tevens zal de subsidiaire vordering niet-ontvankelijk verklaard worden, aangezien Tessa Harmsen in deze rechtszaak geen partij is.

Feiten

De partijen zijn erover eens dat in deze zaak een aantal drachtige koeien voor Tessa Harmsen, worden gehouden door Siebrand Zorgsma. Mijn cliënt heeft daarbij land en stallen voor een aantal koeien beschikbaar gesteld. De verzorging en de kosten voor verzorgmiddelen is neergelegd bij de bezitter, namelijk Tessa Harmsen. Vanwege de goede verhouding met de bezitter maakt mijn cliënt dagelijks een controle ronde bij de gestalde koeien en hij voert deze eventueel met hun voer bij. Op 24 april 2014, is er een bevalling van een kalf geweest in een weiland naast het Pieterpad. De langs wandelende Eduard Schaaf is hierbij belangstellend geweest en heeft veel foto’s gemaakt van de moeder en het kalf. Tevens was Han Gerritsen aanwezig met zijn loslopende hond. De partijen erkennen dat er een ongeval ontstond toen de bezitter, Tessa Harmsen, en de houder, Siebrand Zorgsma, niet aanwezig waren. Het ongeval ontstond onder omstandigheden van een flitsende camera en een enthousiaste hond. De koe, Berta23, is door de sloot buiten het weiland gekomen op de Pieterpad en heeft Eduard Schaaf aangevallen met alle gevolgen van dien. De schade houdt een causaal verband met het verwezenlijken van het gevaar door eigen energie en het onberekenbare element van deze energie van het dier. [1]

De partijen zijn het niet eens met betrekking tot de aansprakelijkheid. Eiser stelt Siebrand Zorgsma aansprakelijk als bedrijfsmatige gebruiker van koe Berta23 ex artikel 6:181 BW. Mijn cliënt is van mening dat de aansprakelijkheid voor het dier niet bij hem ligt, maar bij de bezitter ex artikel 6:179 BW en er in geen geval sprake is van bedrijfsmatig gebruik

Juridisch betoog

In deze zaak betreft het een koe, Berta23, die gestald is bij mijn cliënt en uit de parlementaire geschiedenis kan opgemaakt worden dat bewaren niet onder het toepassingsbereik van bedrijfsmatig gebruik valt van artikel 6:181 BW. De wetgever heeft namelijk een uitzondering gemaakt voor het bewaren en vervoeren van dieren. Volgens de wetgever is het verband tussen de schade die niet kan worden voorkomen met de gebruikelijke zorg voor het dier en de uitoefening van het bedrijf van de bewaarder niet sprekend genoeg.[2] Siebrand Zorgsma is in deze zaak enkel een bewaarder van koeien voor Tessa Harmsen. Siebrand Zorgsma stelt land en stallen beschikbaar en maakt dagelijks een controle ronde bij de gestalde koeien. De bezitter heeft de verzorging en de kosten van de verzorging op zich genomen. Het verband met een eventuele bedrijfsoefening is volgens de wetgever te gering om bij een bewaarder tot een bedrijfsmatig gebruik te komen. Tevens in de ruime opvatting van Oldenhuis dat de bezitter van een dier in deze situatie aansprakelijk moet zijn wanneer het bewaren van het dier niet gepaard gaat met enige zeggenschap met betrekking tot het dier zal in dit geval leiden tot een niet aansprakelijkheid van een ‘bewaarder’.[3] Het betreft hier namelijk een houder waarbij enkel een ruimte om te bewaren beschikbaar stelt en waarbij de bezitter de verzorging alsnog op zich neemt.

Indien onverhoopt toch wordt bepaald dat de omstandigheden van dit geval onder het toepassingsbereik van artikel 6:181 BW vallen stelt mijn cliënt dat er geen sprake is van bedrijfsmatig gebruik. De Hoge Raad heeft namelijk in het Loretta-arrest bepaald dat er een ruime uitleg van ‘bedrijfsmatig gebruik’ gehanteerd zal worden. [4] Deze ruime uitleg ligt in de lijn met de royale uitleg uit artikel 6:170 BW. Deze extensieve uitleg van ‘bedrijfsmatig gebruik’ maken het profijtbeginsel en de zeggenschap essentieel voor de uitkomst. [5] Met betrekking tot het profijtbeginsel worden de stallen en weilanden beschikbaar gesteld tegen kostprijs. De stallen en stukken grond worden nu niet ongebruik gelaten en dit is een rechtstreeks gevolg van de koeien. Echter het profijt vanuit de Bed en Breakfast, dat gasten landelijke uitstraling waarderen, staat niet vast dat dit een causaal verband heeft met de koeien. Het functioneel verband zal daarnaast ook spaak lopen. De aansprakelijkheid kan al op de bedrijfsmatige gebruiker berusten wanneer het dier zich in zijn machtssfeer bevindt. De zeggenschap ligt bij de bezitter, Tessa Harmsen, omdat zij de leiding neemt bij de bevalling, de verzorging geheel op zich neemt en hierdoor dus ook controle (zeggenschap) uit kan oefenen over de overige koeien in de stalling. Er is daarom geen sprake van bedrijfsmatig gebruik van het dier door Siebrand Zorgsma.

De aansprakelijkheid voor de schade veroorzaakt door de gedragingen van Berta23 rust niet op mijn cliënt Siebrand Zorgsma omdat de aansprakelijkheid bij de bezitter, Tessa Harmsen ex artikel 6:179 ligt. In het Loretta-arrest is bepaald dat er sprake is van een alternatieve aansprakelijkheid in plaats van een cumulatieve aansprakelijkheid.[6] De aansprakelijkheid uit artikel 6:179 BW ligt of bij de bezitter of bij de bedrijfsmatige gebruiker. Tevens kan eiser Han Gerritsen aansprakelijk stellen voor het gedrag van zijn hond als veroorzaker tevens op grond van artikel 6:179 BW.[7]

Door de rechtspraak wordt de risicoaansprakelijkheid voor dieren ex artikel 6:179 BW, de aansprakelijkheid van de bezitter, gezien als hoofdregel met daarbij de uitzondering uit artikel 6:181 BW, de aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker. De Hoge Raad heeft namelijk in het Loretta-arrest bepaald dat wanneer er schade wordt toegebracht door een dier, dat dan de bezitter op grond van artikel 6:179 BW hiervoor aansprakelijk is.[8] Tenzij het dier bedrijfsmatige wordt gebruikt, dan is de bedrijfsmatige gebruiker aansprakelijk op grond van artikel 6:181 BW.

Daarnaast rust op mijn cliënt ook geen aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW, gezien het ongeval van met Eduard Schaaf betreft waarbij sprake is een ongelukkige samenloop van omstandigheden. De mate van waarschijnlijkheid voor het ongeval was erg laag en hierdoor was dit niet te voorzien.[9] Het desbetreffende weiland is, zoals gangbaar, voorzien van een toegang door middel van een hek en omringt door een sloot om dieren binnen het weiland te houden. Hiervoor zijn gangbare veiligheidsmaatregelen genomen voor het voorkomen van een ongeval met een dier buiten het weiland en is er geen sprake van maatschappelijk onzorgvuldigheid.

Eduard Schaaf heeft deels eigen schuld, artikel 6:101 BW, aan het ongeval door zijn gedragingen. In eerste instantie door een bedreigende sfeer te creëren voor de koe door de eigenaar van de loslopende hond, Han Gerritsen aan te spreken en daarnaast een schrikreactie bij de dieren, respectievelijk de koe en de hond, te veroorzaken met de flits van de camera. Tevens had Eduard Schaaf veilige afstand kunnen nemen ten tijde wanneer de koe in de sloot stond en eruit liep.

Dit alles maakt het onjuist om mijn cliënt aansprakelijk te stellen voor de geleden schade. Het toepassingsbereik van artikel 6:181 BW zal niet zo ver strekken dat bedrijfsmatig stallen dan wel bewaren als bedrijfsmatig gebruik gezien zal worden. Daarnaast zijn het profijtbeginsel en de zeggenschap essentieel tot het komen van bedrijfsmatig gebruik en dit zijn tevens de punten die in deze zaak niet slagen en had men meer kans gehad bij het hanteren van de hoofdregel uit artikel 6:179 BW, aansprakelijkheid voor de bezitter van het dier.

Conclusie

Siebrand Zorgsma is niet aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door de gedragingen van Berta23, omdat er geen sprake is van bedrijfsmatig gebruik ex artikel 6:181 BW. In de eerste plaats omdat er sprake is van bewaring en dit valt niet onder het toepassingsbereik van dit wetsartikel. Anderzijds zal het spaak lopen op zowel het profijtbeginsel en het functioneel verband als de zeggenschap (machtssfeer) over het dier.

Eduard Schaaf had Tessa Harmsen, als bezitter van de koe of Han Gerritsen voor het gedrag van zijn hond als veroorzaker aansprakelijk moeten stellen op grond van 6:179 BW. [10]

Gelet op het bovenstaande rust de aansprakelijkheid voor de gedragingen van Berta23 niet op mijn cliënt Siebrand Zorgsma en daarom verzoek ik u om de primaire vordering van eiser af te wijzen. Daarnaast verzoek ik u om Eduard Schaaf als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de proceskosten het geheel uitvoerbaar bij voorraad.


 

[1] Rb Zutphen 21 april 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BM4553, JA 2010, 89 ; Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 763. ;

HR 23 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1041, r.o. 3.2, NJ 1990 365 (Zengerle/Blezer)

[2] Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 747.

[3] Oldenhuis, in GS Onrechtmatige daad, art. 6:179 BW, aant. 71.

[4] HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475, JA 2011, 56, NJ 2011, 405, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Loretta).

[5] Kolder NTBR 2010, 36. p. 295-307.

[6] HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475, JA 2011, 56, NJ 2011, 405, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Loretta).

[7] Hof Amsterdam 20 maart 1997, ECLI:NL:GHAMS:1997:AK3749, VR 1999, 100, r.o. 4.3 (Admiraal/Van Lemmeren).

[8] HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475, JA 2011, 56, NJ 2011, 405, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Loretta).

[9] HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5784, NJ 2001, 300 (verhuizende zussen)

[10] HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475, JA 2011, r.o. 3.3, 56, NJ 2011, 405, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Loretta);

Hof Amsterdam 20 maart 1997, ECLI:NL:GHAMS:1997:AK3749, VR 1999, 100, r.o. 4.3 (Admiraal/Van Lemmeren).

Ontbinding van een arbeidsovereenkomst in het betaald voetbal – Studentenrechtbank 2015

Ontbinding van een arbeidsovereenkomst in het betaald voetbal

casus prio01d – Lars Bos en zijn droomtransfer – Ontbinding van een arbeidsovereenkomst in het betaald voetbal

 

Aantal woorden:      2638 woorden

Aantal pagina’s:      13 (totaal) / 5 (essay)

Versie:                      1.0

 

Auteur:                     Ewout Pong Visser

Studie:                      Rechtsgeleerdheid

Vak:                           Studentenrechtbank

 

Universiteit:             Rijksuniversiteit Groningen

Faculteit:                  Faculteit der Rechtsgeleerdheid

 

Docent:                     dr.mr. P.G. Tassenaar

Datum versie 1:       10 maart 2015

Cijfer:       7.5

 

 

Inhoudsopgave

Inhoudsopgave                                                                                                                                                            IV

Casus                                                                                                                                                                                             V

argumentatieschema                                                                                                                                           VI

Essay                                                                                                                                                                                               1

  1. Inleiding 1
  2. Wat is arbitrage 1
  3. Bevoegdheid van de arbitragecommissie van de knvb 1
  4. Ontbinding van arbeidsovereenkomst 2

4.1.   Aanmerkelijk sportieve verbetering & financiële verbetering                                           2

4.2.   Vertrouwensbreuk of verstoorde Arbeidsrelatie                                                                        3

4.3.   Bijzondere omstandigheden                                                                                                                              4

  1. Conclusie 5

Bronnenlijst                                                                                                                                                                       I

Literatuur                                                                                                                                                                                      I

Jurisprudentie                                                                                                                                                                              I

Hoge Raad                                                                                                                                                                                     I

Gerechtshof                                                                                                                                                                                 I

Rechtbank                                                                                                                                                                                     I

Arbitragecommissie KNVB                                                                                                                                              I

 

Casus

Lars Bos is een dertigjarige spits bij de voetbalclub Frisia. Deze voetbalclub speelt in de hoogste landelijke divisie van het Nederlands betaald voetbal en is al jarenlang een stabiele subtopper. Daarnaast spelen ze steevast in de Europese competitie voor subtoppers. Lars Bos heeft in mei 2014 een driejarig contact getekend en is naar Frisia gehaald door hoofdtrainer Gosse de Hen. Bij de handdruk zegt de technische directeur van Frisia: “Als je dit seizoen 20 doelpunten maakt, dan kan je wel voor acht miljoen naar de Koninklijke FC (een internationale topclub uit Spanje)”.

Lars Bos heeft een goede verhouding met de hoofdtrainer Gosse de Hen en hij speelt iedere wedstrijd voor Frisia. In november 2014 moet Gosse de Hen vanwege ernstige gezondheidsredenen opstappen als hoofdtrainer van de club.

De nieuwe trainer van Frisia, Jan Willem Walbeek, heeft de Hollandse School hoog in het vaandel staan. Dit betekent dat er goed positiespel wordt gespeeld met een actief meevoetballende spits. Lars Bos is echter een klassieke spits, die standaard in de zestien staat voor de kansen en zich verder niet bemoeit met het spel. De visie van Lars Bos staat daarom haaks op de visie van de trainer. Mede hierdoor komt Lars Bos, ondanks dat hij topscorer is, op de bank terecht. Ontevreden met de rol als invaller speelt Lars Bos wel alle wedstrijden. In een interview met het tv-programma Voetbal Nationaal haalt Lars Bos stevig uit naar de trainer. Lars Bos geeft in het interview aan dat de trainer geen verstand van voetbal heeft omdat hij de topscorer van Frisia geen basisplaats gunt. De trainer reageert in de TeleVaag op deze aantijgingen van Lars Bos. Trainer Walbeek was van mening dat de aanvaller zijn eigen ego hoger had staan, dan het club belang. Vlak voor de winterstop hebben uiteindelijk de club, trainer Jan Willem Walbeek en Lars een positief gesprek gehad, waardoor ze redelijk weer op één lijn zitten. De club heeft wel aangegeven dat ze eventueel mee willen werken aan een tussentijds vertrek, wanneer Lars zich ongelukkig blijft voelen.

Na de eerste helft van de competitie 2014-2015 staat Frisia op een goede 5e plek in de competitie en speelt nog Europees voetbal. Lars Bos heeft al 15 doelpunten gemaakt in de landelijke competitie en 3 doelpunten in Europees verband. Als aanvoerder van de topscorerslijst van de landelijke competitie is hij niet onopgemerkt gebleven bij de Traditionele Top 3 van de competitie. Zelfs zijn droomclub en stevige koploper AFC Spartanen heeft serieuze interesse.

AFC Spartanen staat op dit moment ruim 16 punten voor op de nummer twee. De eerste en tweede plaats van de eindstand geven recht op de groepsfase van de Europese Kampioenscompetitie. AFC Spartanen is in het huidige seizoen al uitgeschakeld in Europees verband.

Lars Bos is zeer verheugd over de interesse van zijn droomclub en slaapt de laatste weken, net als vroeger, in een Spartanen pyjama. AFC Spartanen heeft een bod van 8,5 miljoen Euro gedaan voor Lars Bos. Het jaarsalaris van Lars Bos zal, bij een transfer, verdubbelen. Tot ongenoegen van Lars Bos wordt het bod niet geaccepteerd door Frisia.

Mede door deze transferperikelen en het conflict met de trainer wordt hij de eerste paar wedstrijden na de winterstop op de bank geplaatst. Lars Bos wil graag, omdat hij al in zijn nadagen zit van zijn voetbalcarrière en zich ongelukkig voelt bij Frisia, naar zijn droomclub en dient een verzoek tot ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst in bij de arbitragecommissie van de KNVB. Dit doet hij op grond van veranderingen in omstandigheden, die instandhouding van de arbeidsovereenkomst niet rechtvaardigen.

argumentatieschema

Bos:

  1. Er is sprake van verandering in omstandigheden ex artikel 7:685 BW
    1. Er is sprake van aanmerkelijke financiële verbetering.
  1. Het salaris van Bos wordt bij AFC Spartanen verdubbeld.
    1. Er is sprake van aanmerkelijke sportieve verbetering.
  1. Bos volgend jaar, naar alle waarschijnlijkheid, in het hoogste Europese toernooi speelt.
  2. Bovendien kan Bos dit seizoen nog met AFC Spartanen kampioen worden.
    1. Er is sprake van een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie
  1. Verschil in visie ten opzichte van de trainer
  2. Bos is hierdoor geen basisspeler meer. Negatief voor carriere.
  • Belofte van Technische Directeur bij twintig doelpunten een vraagprijs van 8 miljoen hanteren. AFC Spartanen wil 8,5 miljoen betalen en Bos halverwege het seizoen al achttien doelpunten heeft gemaakt. Negatief ten opzichte van de relatie.
  1. Weinig medewerking voor een tussentijdsvertrek
    1. Ten slotte is het feit dat Lars Bos, als dertigjarige, in zijn nadagen zit van zijn voetbalcarrière en dit wellicht de laatste kans is om bij zijn droomclub te voetballen.

Frisia

  1. Er is geen sprake van verandering in omstandigheden ex artikel 7:685 BW
    1. Frisia betwist de financiële verbetering niet.
    2. Er is geen sprake van aanmerkelijke sportieve verbetering. Verschil subtopper en topper is niet aanmerkelijk te noemen. Tevens speelt Frisia Europees voetbal i.t.t. AFC Spartanen
    3. Er is sprake van een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie
  1. Lars Bos speelt wel alle wedstrijden maar niet als basisspeler.
  2. Er heeft een positief gesprek plaatsgevonden tussen de club, de trainer en Bos. Daarna stonden de neuzen dezelfde richting op.
  • Belofte moet bekeken worden in de context. De Koninklijke FC is een mondiale topclub en zal niet zo snel een speler bij een Nederlandse subtopper kopen. Het voorbeeld is bijna te onwaarschijnlijk om waar te zijn Bos wist, of had moeten weten, dat de uitspraak van de technisch directeur een geintje was. Daarom kan hij het niet nakomen niet als punt aanvoeren waardoor de arbeidsrelatie onherstelbaar verstoord zou zijn.
  1. Ten slotte wat betreft de toezegging die is gedaan omtrent het meewerken aan een eventuele transfer. Er iswordt wel meegewerkt, maar het juiste bedrag moet wel betaald worden. Bos is bekend in de voetbalwereld en had niet anders kunnen of mogen verwachten van de club.


Essay

1.     Inleiding

“Voetbal is oorlog” was het credo van Rinus Michels. Deze uitspraak is natuurlijk van toepassing op het geen wat binnen de lijnen van het voetbalveld gebeurd, maar ook buiten dit strijdveld kan het oorlog zijn. Regelmatig betreft het dan een geschil tussen een speler en de voetbalclub met betrekking tot het arbeidsovereenkomst. De aanleiding hiervoor is meestal het afketsen van een transfer of een verstoorde arbeidsrelatie. Dit leidt dan vaak tot juridische stappen. De zaak wordt dan voorgelegd aan de arbitragecommissie van Koninklijke Nederlandse Voetbal Bond (KNVB).[1]

In de casus van Lars Bos is dit ook het geval. De dertigjarige Lars Bos is een veel scorende aanvaller met een pas getekend contract van vijf jaar bij de vaste subtopper Frisia De ploeg speelt ook nog Europees voetbal. Door een groot verschil in visie is de relatie tussen Lars Bos en de trainer niet erg best. Hierdoor komt hij op de bank terecht. Desondanks is Lars Bos in de winterstop wel met vijftien doelpunten topscoorder van de competitie. Daarnaast heeft hij ook al drie doelpunten in Europees verband. Dit leidt uiteindelijk tot serieuze interesse van de topclub Amsterdamsche Football Club Spartanen. Lars Bos ziet, vanwege een te hoge vraagprijs, de transfer naar zijn droomclub AFC Spartanen afketsen. De clubleiding van Frisia heeft bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst gezegd dat wanneer Lars Bos twintig doelpunten in het seizoen maakt, dat hij dan naar de internationale topclub, het Spaanse Koninklijke Football Club, kan voor een prijs, die lager ligt dan het bod van AFC Spartanen. Daarnaast is door de clubleiding van Frisia, in een gesprek vanwege de ontevredenheid, beloofd dat er eventueel meegewerkt zal worden aan een tussentijdsvertrek. Lars Bos is van mening dat de omstandigheden zodanig zijn veranderd, met daarbij een moeilijke arbeidsrelatie, dat hij ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst vordert.

Dit leidt dan tot de rechtsvraag: is er sprake van verandering van omstandigheden, waardoor er een gewichtige reden is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 685 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Daarbij zal er gekeken worden naar wat arbitrage inhoudt, de bevoegdheid van de Arbitragecommissie van de KNVB en welk criteria ze hanteren voor het ontbinden van de arbeidsovereenkomst.

2.     Wat is arbitrage

Arbitrage is buitengerechtelijke (particuliere) rechtspraak, waarbij een aantal deskundigen, met betrekking tot het vakgebied, een arbitragecommissie vormen. De commissie doet vervolgens een (bindende) uitspraak over het geschil. Arbitrage is geregeld in het Vierde boek van Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering onder “Arbitrage”. Bij arbitrage zijn de procedures vergelijkbaar met een rechtszaak bij de nationale rechter.

Binnen arbitrage wordt er onderscheid gemaakt tussen ad hoc arbitrage en institutionele arbitrage.[2] Bij de KNVB is er sprake van institutionele arbitrage, er wordt verwezen naar een arbitragereglement in tegenstelling tot, wat gebruikelijk is bij ad hoc arbitrage.

3.     Bevoegdheid van de arbitragecommissie van de knvb

De institutionele arbitragecommissie van de KNVB ontleend haar bevoegdheid, om te oordelen over arbeidsrechtelijke zaken met betrekking tot betaald voetbal, aan de arbitragebedingen in de statuten van de KNVB en de (standaard) arbeidsovereenkomsten.[3] Door artikelen uit het Arbitragereglement en de statuten kan ieder lid van de KNVB aan arbitrage worden onderworpen. In artikel 1020 RV is de overeenkomst tot arbitrage geregeld. Binnen het betaald voetbal is dit vormgegeven in een arbitraal beding, dit is geregeld in zowel de statuten als de arbeidsovereenkomsten. Het betreft hier dan een overeenkomst, waarbij partijen een bestaand geschil aan de arbitrage voorleggen.[4]

Uit artikel 17 van de Grondwet blijkt dat de overeenkomst een vereiste is, omdat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de gang naar de rechter. Er is dus een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring nodig van beide partijen,[5] waarbij de overeenkomst wordt uitgelegd naar de bedoeling die partijen voor ogen hadden.[6] De overheidsrechter zal zich ex 1022 lid 1 Rv onbevoegd verklaren, wanneer arbitrage is overeengekomen.[7]

De Arbitragecommissie van de KNVB moet naast haar eigen arbitragereglement natuurlijk ook het Nederlandse arbeidsrecht en ander dwingend Nederlands recht toepassen.

Daarbij zijn arbitrage of verenigingsregels, waaronder de FIFA en KNVB regels, die in strijd zijn met de Nederlandse wet onverbindend.[8] De Hoge Raad heeft bepaald dat arbeidszaken met betrekking tot ontbinding op grond van het huidige artikel 7:685 BW geschikt is voor arbitrage.[9] Hierdoor is het ontbindingsvordering van Lars Bos ontvankelijk bij de arbitragecommissie

4.     Ontbinding van arbeidsovereenkomst

In de voetbalwereld wordt er gebruik gemaakt van de ontbindingsgrond voor arbeidsovereenkomsten van artikel 7:685 BW, waarbij er sprake moet zijn van dringende redenen of in de meeste gevallen een verandering van omstandigheden. Op basis van het verbintenissenrecht kan er ex artikel 6:265 en 6:258 BW ook ontbinding worden gevorderd op grond van wanprestatie of onvoorziene omstandigheden. Echter zijn deze mogelijkheden niet gebruikelijk en niet succesvol.[10] In de meeste gevallen met betrekking tot ontbindingszaken van arbeidsovereenkomsten zal er, net als bij Lars Bos, gekeken worden naar verandering in omstandigheden ex artikel 7:685 lid 2 BW. De verandering van omstandigheden is onder te verdelen in een vertrouwensbreuk, aanmerkelijke financiële verbetering en aanmerkelijke sportieve verbetering. Slechts wanneer er sprake is van een aanmerkelijk financiële en sportieve verbetering of wanneer er sprake is van een vertrouwensbreuk, dan wel een verstoorde arbeidsrelatie, zal het contract worden ontbonden.[11]

4.1.  Aanmerkelijk sportieve verbetering & financiële verbetering

De sportieve en financiële verbetering moeten objectief substantieel zijn waarbij alle omstandigheden in aanmerking worden gehouden. Enkel een overgang van de hoogste nationale voetbalcompetitie naar een buitenlandse competitie wordt niet direct als aanmerkelijk sportieve verbetering gezien. Daarbij werd in de zaak Samaras door de arbitragecommissie geoordeeld dat er geen sprake is van een aanmerkelijke sportieve verbetering, omdat zowel SC Heerenveen als Manchester City de negende plaats bezetten in de hoogste landelijke competitie.[12] Ondanks dat de Engelse Premier League in de voetbalwereld hoger aangeschreven staat dan de Nederlandse Eredivisie, werden ze aan elkaar gelijk gesteld.[13] Daarnaast is deelname aan de Europese competities een erg belangrijke graadmeter. SC Heerenveen speelde destijds in tegenstelling tot Manchester City nog wel Europees voetbal. Bij de zaak tussen de gebroeders De Boer en AFC Ajax waren zowel Ajax als de beoogde nieuwe werkgever FC Barcelona geplaatst voor de Champions League en spelend in de hoogste divisie. Er was daarom geen sprake van sportieve verbetering volgens de Arbitragecommissie.[14] De Arbitragecommissie is van mening dat er wel sprake is van een aanmerkelijke sportieve verbetering wanneer de overgang van een lagere nationale klasse naar de hoogste nationale voetbalcompetitie kan worden gemaakt.[15] Wanneer de stap binnen dezelfde divisie wordt gemaakt zal het niet direct leiden tot een aanmerkelijke sportieve verbetering. In de zaak Suarez tegen FC Groningen waren de verschillen tussen de clubs (Ajax bezette de 3e plek en FC Groningen de 8e plek in de competitie) niet zodanig groot dat er gesproken kan worden van een aanmerkelijk sportieve verbetering.[16]

De aanmerkelijk financiële verbetering is objectief vast te stellen en is bij alle van bovengenoemde zaken aan de orde. Hierbij moeten alle arbeidsvoorwaarden naast het basissalaris worden meegenomen voor het vaststellen van een financiële verbetering.[17] Daarbij kunnen financieel verbeterde aanbiedingen gedaan door de werkgever buiten beschouwing worden gelaten wanneer er uitzonderlijke voorwaarden worden gesteld.[18] In het geval van Lars Bos is er zeker sprake een financiële verbetering. Zijn jaarsalaris zal immers verdubbeld worden bij AFC Spartanen. Dit zal dan ook niet door Frisia betwist worden.

De sportieve verbetering is lastiger te bepalen. Beide ploegen spelen op het hoogste niveau. Dit levert tussen een topper en een subtopper geen aanmerkelijke sportieve verbetering op.[19] Op Europees vlak doet Frisia in tegenstelling tot AFC Spartanen nog mee, zij het in de Europese competitie voor subtoppers. Daarbij moet vermeldt worden dat AFC Spartanen, als fiere koploper, met aangrenzende waarschijnlijkheid het komende seizoen in de Europese Kampioenscompetitie zal spelen en dat Frisia zich nog moet plaatsen voor Europees voetbal. De arbitragecommissie zal kijken naar de huidige situatie en zal zeggen dat er geen sprake is van een sportieve verbetering, omdat Frisia nog wel Europees voetbal speelt.[20]

4.2.  Vertrouwensbreuk of verstoorde Arbeidsrelatie

Een vertrouwensbreuk of een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie levert al een gewichtige reden op om te ontbinden. Daarbij kan onder andere gedacht worden aan dringende reden (bijvoorbeeld diefstal)[21], werkweigering[22] en uit dee belangstelling raken bij de trainer.[23]

Daarnaast is de Arbitragecommissie van mening dat subjectieve gevoelens niet veranderingen van omstandigheden opleveren die kunnen leiden tot ontbinding van arbeidsovereenkomsten.[24] Hierdoor was er bij de zaak van de gebroeders de Boer tegen Ajax geen sprake van een vertrouwensbreuk ondanks hun felle kritiek op de trainer en de visie van de ploeg.

In eerste instantie hanteert de Arbitragecommissie van de KNVB het basisbeginsel ‘pacta sunt servanda’.[25] Dit is de Latijnse uitdrukking voor ‘afspraken moeten worden nagekomen’. Dit is tegenwoordig expliciet van toepassing aangezien betaalde voetbalclubs worden geleid door professionele bestuurders en spelers worden bijgestaan door professionele advocaten/zaakwaarnemers bij het opstellen van een contract. De Arbitragecommissie zal hierbij rekening houden met het feit dat contractspelers kunnen of behoren te weten dat er belangstelling kan ontstaan bij clubs waar hogere salarissen worden betaald. Dit is tevens het geval bij de gebroeders de Boer, zij wisten ten tijde van het afsluiten/verlengen van het contract dat er belangstelling was van Europese topclubs waar ze meer konden verdienen.[26]

Lars Bos heeft, in de casus, subjectieve gevoelens jegens de trainer en zijn spelopvattingen. Dit kan op zich, volgens de Arbitragecommissie, niet leiden tot ontbinding van de overeenkomst en zal niet leiden tot een vertrouwensbreuk. Daarnaast hebben Lars Bos en Frisia een goed gesprek gehad, waardoor ze weer op ‘één lijn’ moeten zitten. Hierdoor is er geen sprake van een onherstelbaar verstoorde relatie.[27] In tegenstelling tot Nwakire en Latuheru is hier niet sprake van werkweigering of het in impasse raken van Lars Bos.[28] De aanvaller heeft tot en met de winterstop alle wedstrijden gespeeld en niet altijd als basisspeler.

4.3.  Bijzondere omstandigheden

De arbitragecommissie houdt ook rekening met zeer bijzondere omstandigheden voordoen waarbij een ontbinding gerechtvaardigd kan zijn.[29] Hierbij wordt gekeken naar eventuele afspraken met betrekking tot een tussentijdse beëindiging, lengte van de overeenkomst, hoelang de overeenkomst al heeft gelopen, leeftijd van de speler, of de overeenkomst recent is gesloten of verlengd en de ingangsdatum van eventuele ontbinding.[30] Een mogelijke bereidheid van de club om mee te werken aan een tussentijds beëindiging van een arbeidsovereenkomst van een speler maakt het per definitie niet gelijk mogelijk om zo’n beëindiging in rechte af te dwingen. Er moet namelijk telkens worden nagegaan of er sprake is van voldoende gewichtige redenen voor een ontbinding.[31] Bij de zaak tussen Dost en SC Heerenveen was het volgens de Arbitragecommissie niet aannemelijk dat een club gelijk een ongeclausuleerde vertrekregeling heeft toegezegd, wanneer er gezegd word dat er aan een eventuele vertrek wordt meegewerkt.

Bij Lars Bos is er sprake van een soortgelijke casus. Zijn club Frisia heeft ook toegezegd om mee te werken aan een eventuele vertrek van de topscoorder. De club stelt dat hun prijs moet worden betaald en Lars Bos kan de beëindiging van het arbeidsovereenkomst niet in rechte afdwingen. De duur van het arbeidsovereenkomst van Lars Bos is vijf jaar. Hiervan heeft hij slechts nog maar een half jaar uitgezeten. Daarbij moet wel opgemerkt worden dat Lars Bos, als dertigjarige, al in zijn nadagen zit van zijn voetbalcarrière en dit wellicht de laatste kans is om bij zijn droomclub te voetballen.

5.     Conclusie

Er is geen sprake van verandering van omstandigheden, waardoor er geen gewichtige reden is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW. Bij verandering van omstandigheden moet er sprake zijn van aanmerkelijke sportieve en financiële verbetering of een onherstelbaar verstoord arbeidsrelatie. In het geval van Lars Bos is er wel sprake van een mogelijke aanmerkelijke financiële verbetering. Het jaarsalaris van de spits zal worden verdubbeld bij AFC Spartanen.

Daarbij is er geen sprake van sportieve verbeteringen, omdat beide ploegen spelen op het hoogste niveau, wat tussen een topper en een subtopper geen aanmerkelijke sportieve verbetering oplevert.[32] Op Europees vlak doet Frisia in tegenstelling tot AFC Spartanen nog mee in de Europese competitie voor subtoppers. Daarbij zal AFC Spartanen met aangrenzende waarschijnlijkheid het komende seizoen in de Europese Kampioenscompetitie zal spelen. Terwijl Frisia zich nog moet plaatsen. De arbitragecommissie zal kijken naar de huidige situatie en zal concluderen dat er geen sprake is van een sportieve verbetering, omdat Frisia nog wel Europees voetbal speelt.[33] Daarentegen kan AFC Spartanen wel kampioen worden in de nationale competitie.

Daarnaast heeft Lars Bos subjectieve gevoelens jegens de trainer en zijn spelopvattingen. Dit kan, volgens de Arbitragecommissie, niet leiden tot ontbinding van de overeenkomst en dus tevens niet tot een vertrouwensbreuk. [34] Daarnaast hebben Lars Bos en Frisia een goed gesprek gehad en zagen destijds beiden een mooie toekomst samen tegemoet. Hierdoor is er geen sprake van een onherstelbaar verstoorde relatie.[35] De aanvaller heeft tot en met de winterstop alle wedstrijden gespeeld. Echter niet alle wedstrijden als basisspeler.

De arbitragecommissie houdt ook nog rekening met zeer bijzondere omstandigheden voordoen waarbij een ontbinding gerechtvaardigd kan zijn. Hierbij wordt gekeken naar de onder 4.3 genoemde omstandigheden. De club Frisia heeft in casu toegezegd om mee te werken aan een eventuele vertrek van de topscoorder Lars Bos. De club stelt dat hun prijs moet worden betaald en Lars Bos de beëindiging van het arbeidsovereenkomst niet in rechte kan afdwingen. [36] Daarbij rest dan nog wel de vraag of de belofte ‘wanneer Lars Bos twintig doelpunten zal maken in het seizoen naar de Spaanse topclub Koninklijke FC als een zodanige belofte kan worden gezien en dus een vertrekregeling heeft toegezegd. Dit gebeurde bij het sluiten van de overeenkomst en dit kan een verstoorde arbeidsrelatie opleveren. Natuurlijk zal er ook gekeken moeten worden naar de context. De Koninklijke FC is een mondiale topclub en zal niet zo snel een speler bij een Nederlandse subtopper kopen. Het voorbeeld is te onwaarschijnlijk om waar te zijn en zal wellicht eerder als scherts, zoals Frisia zal aanvoeren, worden aangenomen. AFC Spartanen is een droomclub, maar spelen bij de Koninklijke FC is een nog grotere droom die nog verder ver weg is.

 

Bronnenlijst

Literatuur

  • Asser/Hartkamp 2005 (4-II*)
  1. Asser & A.S. Hartkamp, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 4-II. VerbintenissenrechtAlgemene leer der overeenkomsten, Deventer: Kluwer 205.

 

  • Bakels 2003

H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2003.

 

  • Hout, van den, ArbeidsRecht 2008/4,

H.W.P van den Hout, ‘Arbeidsverhoudingen in het professionele voetbal’, ArbeidsRecht 2008/4.

 

  • Wessels 2005, TvA 2005/31
    Wessels, ‘De overeenkomst tot arbitrage en de bevoegdheid van de gewone rechter’, Tijdschrift voor Arbitrage 2005, 31

 

Jurisprudentie

Hoge Raad
  • HR 14 december 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC3888, NJ 1974, 92 mnt. Stein.
  • HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:2009:BI6319, NJ 1981, 635 (Haviltex).
  • HR 23 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1041, r.o. 3.2, NJ 1990 365 (Zengerle/Blezer)
Gerechtshof
  • Hof Amsterdam 5 maart 1998, TvA 1999, mnt. Prof. Mr. W.D.H. Asser.
  • Hof Amsterdam, 10 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV8164, nl.
Rechtbank
  • Rotterdam 28 november 2002, ECLI:NL:RBROT:2002:AN8217, S&S 2003/127.
  • Rb Amsterdam, 6 mei 2004, ECLI:NL:RBAMS:2004:AO8985, KG 04/793.
Arbitragecommissie KNVB
  • Arbitragecommissie KNVB 30 november 1991, nr. 766 (Nwakire/FC Utrecht).
  • Arbitragecommissie KNVB 19 mei 1995, nr. 526 (Vitesse/Latuheru).
  • Arbitragecommissie KNVB 30 juni 1998, nr. 702, JAR 1998/171 ( de Boer/AFC Ajax N. V.).
  • Arbitragecommissie KNVB 28 februari 2001, nr. 845 (MVV/de Jong).
  • Arbitragecommissie KNVB 15 juli 2005, nr. 1075 (Hofstede/VVV).
  • Arbitragecommissie KNVB 2 februari 2006, nr. 1100, (Georgios Samaras/SC Heerenveen B.V.).
  • Arbitragecommissie KNVB 8 augustus 2007, nr. 1164 (Suarez/FC Groningen).
  • Arbitragecommissie KNVB 8 augustus 2007, nr. 1165 (Bakens/RKC).
  • Arbitragecommissie KNVB 31 januari 2011, nr. 1302 (Dost/SC Heerenveen B.V.).

 

[1] Artikel 8 van de statuten KNVB en artikel 9 van standaard-arbeidsovereenkomst KNVB.

[2] MvT, Kamerstukken II, 1983/84, 18464, nr.3 p. 19.

[3] Artikel 8 van de statuten KNVB en artikel 9 van standaard-arbeidsovereenkomst KNVB.

[4] Wessels 2005, TvA 2005/31, p. 35.

[5] Rb. Rotterdam 28 november 2002, ECLI:NL:RBROT:2002:AN8217, S&S 2003/127.

[6] HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:2009:BI6319, NJ 1981, 635 (Haviltex); Hof Amsterdam 5 maart 1998, TvA 1999, mnt. Prof. Mr. W.D.H. Asser.

[7] Rb. Amsterdam, 6 mei 2004, ECLI:NL:RBAMS:2004:AO8985, KG 04/793; Hof Amsterdam, 10 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV8164, Rechtspraak.nl.

[8] Asser/Hartkamp 2005 (4-II*)

[9] HR 14 december 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC3888, NJ 1974, 92 mnt. Stein.

[10] Bakels, 2003.

[11] Hout, van den, ArbeidsRecht 2008/4, p.6

[12] Arbitragecommissie KNVB 2 februari 2006, nr. 1100, (Georgios Samaras/SC Heerenveen B.V.).

[13] Van algemene bekendheid in de voetbalwereld en tevens af te leiden uit de UEFA Coëfficiëntenlijst:

http://www.uefa.com/memberassociations/uefarankings/country/ – geraadpleegd op 5 maart 2015.

[14] Arbitragecommissie KNVB 30 juni 1998, nr. 702, JAR 1998/171 (Gebr. de Boer/AFC Ajax N. V.).

[15] Arbitragecommissie KNVB 15 juli 2005, nr. 1075 (Hofstede/VVV).

[16] Arbitragecommissie KNVB 8 augustus 2007, nr. 1164 (Suarez/FC Groningen).

[17] Arbitragecommissie KNVB 8 augustus 2007, nr. 1165 (Bakens/RKC).

[18] Arbitragecommissie KNVB 15 juli 2005, nr. 1075 (Hofstede/VVV).

[19] Arbitragecommissie KNVB 8 augustus 2007, , nr. 1164 (Suarez/FC Groningen).

[20] Arbitragecommissie KNVB 2 februari 2006, nr. 1100, (Georgios Samaras/SC Heerenveen B.V.).

[21] Arbitragecommissie KNVB 28 februari 2001, nr. 845 (MVV/de Jong).

[22] Arbitragecommissie KNVB 30 november 1991, nr. 766 (Nwakire/FC Utrecht).

[23] Arbitragecommissie KNVB 19 mei 1995, nr. 526 (Vitesse/Latuheru).

[24] Arbitragecommissie KNVB 30 juni 1998, nr. 702, JAR 1998/171 (Gebr. de Boer/AFC Ajax N. V.).

[25] Hout, van den, ArbeidsRecht 2008/4, p.6

[26] Arbitragecommissie KNVB 30 juni 1998, nr. 702, JAR 1998/171 (Gebr. de Boer/AFC Ajax N. V.).

[27] Arbitragecommissie KNVB 31 januari 2011, nr. 1302 (Dost/SC Heerenveen B.V.).

[28] Arbitragecommissie KNVB 30 november 1991, nr.766 (Nwakire/FC Utrecht).; Arbitragecommissie KNVB 19 mei 1995, nr. 526 (Vitesse/Latuheru).

[29] Arbitragecommissie KNVB 31 januari 2011, nr. 1302 (Dost/SC Heerenveen B.V.).

[30] Hout, van den, ArbeidsRecht 2008/4, p.7

[31] Arbitragecommissie KNVB 31 januari 2011, nr. 1302 (Dost/SC Heerenveen B.V.).

[32] Arbitragecommissie KNVB 8 augustus 2007, nr. 1164 (Suarez/FC Groningen).

[33] Arbitragecommissie KNVB 2 februari 2006, nr. 1100, (Georgios Samaras/SC Heerenveen B.V.).

[34] Arbitragecommissie KNVB 30 juni 1998, nr. 702, JAR 1998/171 (Gebr. de Boer/AFC Ajax N. V.).

[35] Arbitragecommissie KNVB 31 januari 2011, nr. 1302 (Dost/SC Heerenveen B.V.).

[36] Arbitragecommissie KNVB 31 januari 2011, nr. 1302 (Dost/SC Heerenveen B.V.).

Aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker van dieren – Studentenrechtbank 2015

Aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker van dieren

casus prio01d – Bertha is boos! – Aansprakelijkheid voor bedrijfsmatig gebruik van dieren.

 

Aantal woorden:      2262 woorden

Aantal pagina’s:      11 (totaal) / 5 (essay)

Versie:                      2.0

 

Auteur:                     Ewout Pong Visser

Studie:                      Rechtsgeleerdheid

Vak:                           Studentenrechtbank

 

Universiteit:             Rijksuniversiteit Groningen

Faculteit:                  Faculteit der Rechtsgeleerdheid

 

Docent:                      dr.mr. P.G. Tassenaar

Datum versie 1:       4 februari 2015

Datum versie 2:       26 februari 2015

Cijfer:       7.7

 

 

Essay

1.     Inleiding

Het bekende Loretta-arrest van de Hoge Raad heeft een grote rol voor de kwalitatieve aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker van dieren.[1] Dit arrest wordt dan ook veelvoudig onderwezen bij aansprakelijkheidscasussen waarbij een houder van dieren om de hoek komt kijken. Op grond van artikel 179 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek is de bezitter in eerste instantie al (risico)aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door dieren. Echter wordt een dier door een derde gebruikt ter uitoefening van het bedrijf dan zal de aansprakelijkheid uit artikel 6:179 BW worden verlegd naar de bedrijfsmatige gebruiker. In het Loretta-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat er geen sprake is van cumulatieve aansprakelijkheid, maar een alternatieve aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid ligt dus of bij de bezitter of bij de bedrijfsmatige gebruiker. Dit leidt tot de centrale vraag die speelt bij deze aansprakelijkheidskwesties en beantwoord zal worden in dit essay is onder welke omstandigheden er gesproken kan worden van bedrijfsmatige gebruik van dieren ex 6:181 BW.

Hiervoor zal onder andere naar de, de risicoaansprakelijkheid voor dieren, schade door dieren, de criteria uit artikel 6:181 BW, de hoofdregel en naar het Loretta-arrest worden gekeken.

2.     Risicoaansprakelijkheid voor dieren

Door de rechtspraak wordt de risicoaansprakelijkheid voor dieren wordt artikel 6:179 BW, de aansprakelijkheid van de bezitter, gezien als hoofdregel met daarbij de uitzondering uit artikel 6:181 BW, de aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker. De risicoaansprakelijkheid voor dieren wordt gevormd door deze twee artikelen. De Hoge Raad heeft namelijk in het Loretta-arrest overwogen dat wanneer er schade wordt toegebracht door een dier, dat dan de bezitter op grond van artikel 6:179 BW hiervoor aansprakelijk is.[2] Tenzij het dier bedrijfsmatige wordt gebruikt, dan is de bedrijfsmatige gebruiker aansprakelijk op grond van artikel 6:181 BW. Dit maakt dat de aansprakelijkheid uit de hoofdregel artikel 6:179 BW kan worden verlegd naar de uitzondering namelijk artikel 6:181 BW. De opvatting dat artikel 6:181 BW een belangrijke uitzondering vormt op artikel 6:179 BW, genoemd als hoofdregel door de Hoge Raad, wordt ook gevolgd door onder ander Spier, Oldenhuis en Asser.[3] Echter de wetgever heeft in de parlementaire geschiedenis een andere opvatting. Uit de parlementaire geschiedenis volgt namelijk dat er eerst moet worden gekeken of er sprake is van een bedrijfsmatige gebruiker en pas bij geen bedrijfsmatige gebruik dan kan de bezitter aansprakelijk gesteld worden. [4] Hieruit kan geconcludeerd worden dat de wetgever het wenselijk heeft geacht dat de bedrijfsmatige gebruiker, vooral bij twijfel, als uitgangspunt wordt gebruikt. In het arrest van Hoge Raad en de conclusie van Advocaat-Generaal Langemeijer wordt dit uitgangspunt echter niet overgenomen.[5] De lagere rechtspraak hanteert eveneens het uitgangspunt dat artikel 6:181 BW een verlegging van aansprakelijkheid van bezitter naar de bedrijfsmatige gebruiker veroorzaakt.

3.     Schade door eigen energie

Daarnaast neemt de risicoaansprakelijkheid voor dieren met zich mee dat er sprake moet zijn van schade, die een causaal verband houdt met het verwezenlijken van het gevaar door eigen energie en het onberekenbare element van deze energie van het dier met uitzondering van commando’s of instructies van de begeleider. [6] De artikelen artikel 6:179 BW en artikel 6:181 BW zijn bedoeld voor gevallen waarbij de gedraging van een dier schade heeft toegebracht.[7] Een dier heeft een eigen energie en kan binnen deze eigen energie een onberekenbaar element bevatten. Elk storend gedrag van het dier dat niet is ingegeven door een mens wordt gezien als een onberekenbaar element.[8] Dit vormt dan ook een verhoogd risico in het aansprakelijkheidsrecht en een dier wordt daarom ook wel gezien als een bron van verhoogd gevaar.[9]

Bij de schade toegebracht door dieren is het voldoende dat het dier oorzaak is van de schade. Daarom is het bij de gevallen waarin een dier zelfstandig schade heeft veroorzaakt niet noodzakelijk dat er een rechtstreekse aanraking is geweest met het dier. Tevens een geleide of in de macht hebbende dieren kunnen schade veroorzaken uit eigen energie namelijk wanneer het dier zich onttrekt aan de macht of tegen de wil en bedoeling van de begeleider een gedraging verricht. Daarnaast is er geen sprake van aansprakelijkheid voor wanneer de eigen energie van het levend dier geen rol heeft gespeeld of wanneer het dier als instrument wordt gebruikt.

4.     Artikel 6:181 BW

Daarnaast komen bij de ontleding van het wetsartikel 6:181 BW drie criteria naar voren namelijk: 1. Gebruik, 2. Ter uitoefening van en 3. Bedrijf. Hieronder zullen deze criteria van artikel 6:181 BW worden behandeld rekening houdende met een toepassing op de risicoaansprakelijkheid voor dieren.

4.1.  Gebruik

Het werkwoord ‘gebruiken’ is het kernbegrip van artikel 6:181 BW om te bepalen of er sprake is van bedrijfsmatige gebruik. Bij de gehele criteria ‘gebruiken in de uitoefening van een bedrijf’ zal er allereerst gedacht worden aan productie. Echter het probleem om tot een bedrijfsmatig gebruik te leiden is dan toch dat een dier vaak geen productiemiddel is waarmee producten worden bewerkt, verwerkt of vervoerd. Bij gebruiken in uitvoering van een bedrijf kan men denken aan het gebruiken van productiemachines, panden of auto’s ter behoeve van het bedrijf. Gebruiken is uiteindelijk het gereedhouden van zaken voor verwerking of verkoop. [10] Uit de parlementaire geschiedenis is gebleken dat er twee activiteiten niet onder artikel 6:181 BW vallen. De wetgever wilde niet dat bewaren en vervoeren van stoffen, zaken of dieren kan worden aangemerkt als ‘gebruiken’ in uitoefening van een bedrijf. Als dienstenverleningsobject kan een dier wel een bepalende rol spelen in de hoogte van de omzet.[11] Gebruiken is uiteindelijk meer een juridischtechnische term.[12] Het komt namelijk niet overeen met de betekenis qua normaal taalgebruik.[13] De Hoge Raad heeft in het Loretta-arrest bepaald dat de term ‘gebruiken’ ruim uitgelegd moet worden.

4.2.  In de uitoefening van

Uit de bewoording ‘in de uitoefening van een bedrijf’ kan worden opgemaakt dat er bij de aansprakelijkheid moet er sprake zijn van een zogenaamd functioneel verband. Er moet dan ook een zekere band bestaan tussen het gebruik van het dier en de bedrijfsactiviteiten. Voor de reikwijdte van dit verband moet er ook gekeken worden naar het profijtbeginsel van het bedrijf.[14] Voor de uitleg van het wetsartikel zal de royale interpretatie van 6:170 BW moeten worden aangehouden in plaats van de enge interpretatie van 6:171 BW. Dit maakt dat zeggenschap belangrijk is voor het aansprakelijk stellen en het functioneel verband. De aansprakelijkheid kan al op de bedrijfsmatige gebruiker berusten wanneer het dier zich slechts een korte tijd in zijn machtssfeer bevindt terwijl de bedrijfsactiviteit nog niet is begonnen.[15]

4.3.  Bedrijf

De aansprakelijkheid van het bedrijf heeft volgens de parlementaire geschiedenis de volgende vier redenen: het kan voor de benadeelde moeilijk te bepalen zijn welke natuurlijke persoon aansprakelijk is, er is een ondernemingseenheid, er zijn bedrijfsactiviteiten met het oog op profijt en het zijn bedrijfsrisico’s kunnen goed verzekerd worden door ondernemers.[16] Dit moet volgens Spier wel ruim moeten worden uitgelegd.[17] Bij de ondernemingseenheid hebben de uiteerlijke kenmerken niet een relevante waarde.[18] Daarnaast is het namelijk niet noodzakelijk dat de onderneming winst moet behalen.[19] Overheden, stichtingen en ziekenhuizen vallen hierdoor ook onder het begrip ‘bedrijf’. Niet de eenheid, maar de zeggenschap is de sleutel tot aansprakelijkheid ex art. 6:181 BW.[20]

5.     Loretta-Arrest[21]

Het Loretta-arrest van de Hoge Raad heeft een grote rol voor de kwalitatieve aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker van dieren ex artikel 6:181 BW. In dit arrest geeft de Hoge Raad namelijk richtlijnen ter invulling van het begrip ‘bedrijfsmatig’ gebruik.

5.1.  Casus

De benadeelden hebben in deze casus de bezitter ex artikel 6:179 BW aansprakelijk gesteld, terwijl de aansprakelijkheid bij de bedrijfsmatige gebruiker lag. Het paard Loretta van Van de Water wordt tegen betaling ondergebracht bij de paardenhouderij ‘De Gulle Ruif’. Het paard zal daar worden getraind, afgericht en zadelmak gemaakt worden. Op verzoek van een werkneemster liet de schoondochter van Van de Water het paard na de training uitlopen. De tienjarige Marloes Kremers is de paardenbak ingelopen en toen zij het paard passeerde werd ze geraakt door het paard. De ouders hebben Van de Water als bezitter van Loretta aansprakelijk gesteld op grond van artikel 6:179 BW. Van de Water stelt dat de aansprakelijkheid op ‘De Gulle Ruif’ als bedrijfsmatige gebruiker rust. Dit verweer is uiteindelijk gegrond gevonden door rechtbank, gerechtshof en de Hoge Raad en daarom hadden de ouders niet Van de Water aansprakelijk moeten stellen, maar ‘De Gulle Ruif’ op grond van artikel 6:181 BW.

5.2.  Hoge Raad

In het Loretta-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat artikel 6:181 BW de aansprakelijkheid ‘verlegt’ met daarbij een ruime uitleg van bedrijfsmatig gebruik en daarbij is er dan niet sprake van cumulatieve aansprakelijkheid, maar van een alternatieve aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid van artikel 6:179 BW ligt of bij de bezitter of bij de bedrijfsmatige gebruiker. De opvatting van de Hoge Raad wordt ook overgenomen door de lagere rechtspraak.[22] Dat artikel 6:181 BW niet enkel de belangen van de benadeelden op het oog heeft, blijkt uit het feit dat cumulatieve aansprakelijkheid van gebruiker en bezitter volgens de Hoge Raad niet kan. Het artikel heeft tevens als belang versplintering van aansprakelijkheid te voorkomen. [23] De fase ten opzichte van het eventuele doel waarin het gebruik zich bevindt is volgens de Hoge Raad niet van belang en de eis dat het dier ‘duurzaam en ten eigen nutte’ door de bedrijfsmatige gebruiker wordt gebruikt mag niet het aannemen van aansprakelijkheid in de weg staan. [24] Een kortstondig gebruik van het dier kan, net als het eventuele profijt van de bedrijfsmatige gebruiker, voor de toepassing van artikel 6:181 BW niet tegenhouden. Daarnaast kan een derde jegens de benadeelde aansprakelijk gesteld worden op grond van artikel 6:162 BW. Dit heeft geen invloed op de kwalitatieve aansprakelijkheid en op wie deze aansprakelijkheid berust.[25]

 

6.     Juristen over de uizondering ‘bewaren’

De houdbaarheid om bewaren nog buiten het toepassingsbereik van artikel 6:181 BW te laten staat op losse schroeven. In de parlementaire geschiedenis is wel bepaald het bewaren niet onder het toepassingsbereik van artikel 6:181 BW valt. Volgens de wetgever is het verband tussen de schade die niet kan worden voorkomen met de gebruikelijke zorg voor het dier en de uitoefening van het bedrijf van de bewaarder niet sprekend genoeg.[26] Oldenhuis stelt dat de bezitter van een dier in deze situatie aansprakelijk moet zijn wanneer het bewaren van het dier niet gepaard gaat met enige zeggenschap met betrekking tot het dier. Hierbij zal het dan gaan om een houder waarbij enkel een ruimte om te bewaren beschikbaar stelt en waarbij de bezitter de verzorging alsnog op zich neemt. Daarnaast stelt Tjong Tjin Tai het met moet gaan om wie verantwoordelijk is voor het dier, wie het beste in staat is om risico’s te minimaliseren en schade te voorkomen, degene op wie maatschappelijk gezien de taak rust de zaak te beheren. Uit deze zienswijze, bij een casus waarbij een dier in bewaring is gegeven, kan men opmaken dat eigenlijk de bedrijfsmatige bewaarder veel geschikter is om aansprakelijk gesteld te worden dan de bezitter. Immers deze heeft enige zeggenschap over het dier en haalt er ook profijt uit het bedrijfsmatig bewaren. Bij de ruime uitleg met betrekking tot bedrijfsmatig gebruik zal er ook meer waarde gehecht worden aan het profijtbeginsel. Daarbij is in de praktijk de scheidingslijn tussen gebruiken en bewaren erg dun. Door de ruime uitleg en deze dunne scheidingslijn zal het in de rechtspraktijk steeds moeilijker te bepalen of er sprake is van bewaren en of de casus onder het toepassingsbereik van artikel 6:181 BW zal vallen.

7.     Conclusie

Het profijtbeginsel en de zeggenschap (machtssfeer) hebben een essentiële rol om tot een geval van bedrijfsmatig gebruik en tot een toepassing van artikel 6:181 BW te komen.

De risicoaansprakelijkheid voor de bedrijfsmatige gebruiker van het dier wordt gezien als een uitzondering op de hoofdregel, waarbij de aansprakelijkheid op de bezitter van het dier rust. Het toepassingsbereik van artikel 6:181 BW heeft met het Loretta-arrest een aantal handvatten gekregen. De Hoge Raad stelt in dit arrest dat er een verlegging van aansprakelijkheid plaatsvindt van de bezitter naar de bedrijfsmatige gebruiker. Hierbij is niet gekozen voor de slachtoffervriendelijke cumulatieve aansprakelijkheid maar voor de alternatieve aansprakelijkheid.

Het Loretta-arrest geeft een aantal handvatten, maar dit brengt niet een uitgekristalliseerde uitleg van artikel 6:181 BW met zich mee.[27] Het begrip ‘bedrijfsmatig gebruik’ mag ruim uitgelegd worden, waarbij er gekeken zal worden naar het profijtbeginsel en de zeggenschap. De parlementaire geschiedenis heeft daarbij al uitgemaakt dat bewaren en vervoeren niet onder het toepassingsbereik van het wetsartikel vallen. Door de extensieve uitleg van ‘gebruiken’ komt het in overeenstemming met het doel van het artikel. Daarbij heeft de slachtofferbescherming door deze ruime uitleg van deze term een stevigere basis gekregen De benadeelde kan de bedrijfsmatige gebruiker gemakkelijk aanspreken en hoeft minder moeite te doen om uit te zoeken of eventueel een ander, de bezitter, aansprakelijk is. Bij deze ruime uitleg van bedrijfsmatig gebruik maakt het ook niet uit in welk stadium het gebruik zit. Een voltooiing, een gestarte en een nog niet gestarte bedrijfsactiviteit kunnen allen onder de noemer bedrijfsmatig gebruik vallen. Hierbij kunnen de zeggenschap en het profijtbeginsel genoemd worden als aanknopingspunten voor aansprakelijkheid. Dit geldt dus niet de uiterlijke kenmerken en eenheid.[28]

In de toekomst zullen er meer soortgelijke uitspraken met een houder van dieren moeten komen om eventuele afbakening te maken voor het begrip “bedrijfsmatig gebruik”. Door deze extensieve uitleg zal het een kwestie van tijd dat de uitzonderingsgevallen van de wetgever, bewaren en vervoeren, niet meer stand kunnen houden. Het gaat er om wie verantwoordelijk is voor het dier, wie het beste in staat is om risico’s te minimaliseren en schade te voorkomen, degene op wie maatschappelijk gezien de taak rust de zaak te beheren.[29] Deze visie komt overeen met de zeggenschapscriterium zal uiteindelijk de aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker van het dier in evenwicht brengen ten opzichte van de bezitter.


 

Bronnenlijst

Literatuur

  • Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*)

A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2011.

 

  • Cahen 2002

J.L.P. Cahen, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 4. Algemeen deel van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2002.

 

  • Hartlief NJB2011/1037, 20
  1. Harlief, ‘Aansprakelijkheid in kwaliteit, NJB 2011/1037, afl. 20, p. 1313.

 

  • Kolder NTBR 2010, 36
  1. Kolder, ‘Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; functioneel verband binnen artikel 6:181 BW’, NTBR 2010, 36, afl. 8, p. 295-307.

 

  • Oldenhuis, GS Onrechtmatige daad, art. 6:179 BW, aant. 71

F.T. Oldenhuis 2011, ‘Bedrijfsmatig gebruiken’, in: C.J.J.M. Stolker (red.), Groene Serie Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer.

 

  • Oldenhuis, GS Onrechtmatige daad, art. 6:181 BW, aant. 5

F.T. Oldenhuis, ‘Eenheid van onderneming’, in: C.J.J.M. Stolker (red.), Groene Serie Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer.

 

  • Oldenhuis & Kolder AV&S 2012/3

F.T. Oldenhuis & A. Kolder, ‘Kroniek kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en zaken’, AV&S 2012, 3

 

  • P Gesch. Inv. Boek 3 NBW

W.H.M. Reehuis & E.E. Slob, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek. Parlementaire stukken systematisch gerangschikt en van noten voorzien. Invoering Boeken 3, 5 en 6. Boek 3. Vermogensrecht in het algemeen, Deventer: Kluwer 1990.

 

  • Gesch. Boek 6 NBW

C.J. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek. Parlementaire stukken systematisch gerangschikt en van noten voorzien. Boek 6. Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981.

 

  • Spier e.a. 2009
  1. Spier e.a., Studiereeks Burgerlijk recht. Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2009.

Jurisprudentie

Hoge Raad
  • HR 29 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9138, NJ 1987, 291 (Pony)
  • HR 23 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1041, r.o. 3.2, NJ 1990 365 (Zengerle/Blezer)
  • HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475, JA 2011, 56, NJ 2011, 405 (Loretta).
Rechtbank
  • Rb Zutphen 21 april 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BM4553, JA 2010, 89.
  • Arnhem 20 april 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ3915, JA 2011/116

 

[1] HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475, JA 2011, 56, NJ 2011, 405, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Loretta).

[2] HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475, JA 2011, 56, NJ 2011, 405, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Loretta).

[3] Spier e.a. 2009, nr. 130; Oldenhuis , in GS Onrechtmatige daad, art. 6:179 BW, aant. 71; Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr. 229 en 256; Cahen 2002, p. 172.

[4] Parlementaire Geschiedenis boek 6 NBW, p. 745

[5] HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475, JA 2011, 56, NJ 2011, 405,

[6] Rb Zutphen 21 april 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BM4553, JA 2010, 89 ; Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 763. ;

HR 23 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1041, r.o. 3.2, NJ 1990 365 (Zengerle/Blezer)

[7] Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr. 250.

[8] Bauw 2008 (Mon. BW B47), nr. 46.

[9] Oldenhuis & Kolder AV&S 2012, 3, par. 3.5.

[10] Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr. 230.

[11] Van Swaaij & Pluymen MvV 2011, 11, p. 298.

[12] HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475, JA 2011, r.o. 3.3, 56, NJ 2011, 405, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Loretta).

[13] Hartlief NJB 2011/1037, 20, p. 1313.

[14] Kolder NTBR 2010, 36. p. 295-307.

[15] Rb. Arnhem 20 april 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ3915, JA 2011/116

[16] Parl. Gesch. Inv. Boek 3 NBW, p. 1003.

[17] Spier e.a. 2009, nr. 130.

[18] Oldenhuis, in GS Onrechtmatige daad, art. 6:181 BW, aant. 5

[19] Spier e.a. 2009, nr. 130.

[20] Kolder NTBR 2010, 36. p. 295-307.

[21] HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475, JA 2011, 56, NJ 2011, 405, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Loretta).

[22] Rb. Arnhem 20 april 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ3915, JA 2011/116;

Rb. Den Bosch 13 juli 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BR1652, JA 2011/164

[23] Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 747.

[24] HR 29 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9138, NJ 1987, 291, m.nt. C.J.H. Brunner  (Pony),

[25] HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475, JA 2011, r.o. 3.3, 56, NJ 2011, 405, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Loretta).

[26] Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 747.

[27] HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475, JA 2011, 56, NJ 2011, 405, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Loretta).

[28] Oldenhuis & Kolder AV&S 2012, 3, par. 3.5.

[29] HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475, JA 2011, 56, NJ 2011, 405, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Loretta).

Voorlopige Casusoplossing – Studentenrechtbank 2015

Voorlopige casusoplossing

casus prio01d – Bertha is boos! – Aansprakelijkheid voor bedrijfsmatig gebruik van dieren.

Auteur:          Ewout Pong Visser

1.    Casus

Siebrand Zorgsma is een gepensioneerde boer met nog enkele stallen en stukken grond om eventueel dieren van anderen te stallen en te verzorgen. Siebrand heeft samen met zijn vrouw Wiene een Bed en Breakfast. Buurvrouw Tessa Harmsen heeft ruimte tekort en wil haar drachtige koeien stallen bij Siebrand. Het voer wordt betaald door Tessa en ze wordt ook op de hoogte gehouden met betrekking tot het kalveren. Siebrand ziet de koeien als een aanwinst. Het geeft een mooie sfeer voor bij de bed en breakfast. Daarnaast worden zijn stallen en stukken grond gebruikt. Het weiland van Siebrand is omgeven met een sloot met daarnaast een wandelpad. Op 24 april 2014 kalvert Bertha 23. Onder aanvoering van Tessa Harmsen, assisteert Siebrand bij de bevalling. Na de bevalling zijn Siebrand en Tessa weggelopen om spullen te halen. Eduard Schaaf die als wandelaar en fotograaf bij de bevalling aanwezig was, maakt nog een aantal foto’s. Toen Buurman Han Gerritsen met zijn loslopende hond. Door de flits van de fotocamera van Eduard schrikt Bertha. Hierop reageert de loslopende hond van Han met keffen en enthousiasme. Bertha wil haar pasgeboren kalf beschermen en stormt richting de hond. Bertha ging door de sloot en raakte uiteindelijk Eduard, die met zwaar letsel naar het ziekenhuis moet. Eduard stelt boer Siebrand aansprakelijk als bedrijfsmatige gebruiker van koe Bertha ex artikel 6:181 BW.

2.    Oplossing

Siebrand Zorgsma wordt aansprakelijk gesteld voor de geleden schade van Eduard Schaaf. Dit gebeurt op grond van artikel 6:181 BW. Hier gaat het om een verlegging van aansprakelijkheid uit artikel 6:179 BW van bezitter naar de bedrijfsmatige gebruiker. In ieder geval moet er sprake zijn van schade. In casu is er zowel materiele als imateriele schade. Voor de risicoaansprakelijkheid voor dieren moet er sprake zijn van een schade, die een causaal verband houdt met het verwezenlijken van het gevaar door eigen energie en het onberekenbare element van deze energie. De schade die Eduard heeft opgelopen is inderdaad veroorzaakt door een eigen beweging van Bertha. Eduard stelt dat er sprake is van bedrijfsmatig gebruik van dieren door Siebrand. De koe zal dan door Siebrand gebruikt worden ter uitoefening van zijn bedrijf. Daarnaast komen bij de ontleding van het wetsartikel 6:181 BW drie criteria naar voren namelijk: 1. Gebruik, 2. Ter uitoefening van en 3. Bedrijf.

Op het eerste criterium zal het al spaak lopen. De wetgever heeft namelijk een uitzondering gemaakt voor bewaren en vervoeren van dieren. Bewaren valt dus niet onder het toepassingsbereik van artikel 6:181 BW. Volgens de wetgever is het verband tussen de schade die niet kan worden voorkomen met de gebruikelijke zorg voor het dier en de uitoefening van het bedrijf van de bewaarder niet sprekend genoeg.[1] In casu is er sprake van bewaren. Siebrand heeft namelijk stallen en weilanden beschikbaar gesteld. Het voer is wel afkomstig van Tessa, maar de overige zorg komt van Siebrand. Een mogelijkheid om toch tot gebruiken te komen, wat me onwaarschijnlijk lijkt, is het stellen dat Siebrand door het gebruik van koeien veel profijt heeft. Profijtbeginsel. De stallen en stukken grond worden gebruikt en dit is een rechtstreeks gevolg van de koeien. Echter het profijt vanuit de Bed en Breakfast staat niet vast dat dit een causaal verband heeft met de koeien van Tessa. Het functioneel verband zal daarnaast ook spaak lopen. De aansprakelijkheid kan al op de bedrijfsmatige gebruiker berusten wanneer het dier zich in zijn machtssfeer bevindt. In casu is dit niet geheel zo. Dit komt doordat bezitter Tessa Harmsen de leiding neemt bij de bevalling en daarnaast ook controle (zeggenschapp) uit kan oefenen over de overige koeien in de stalling.

 

Kortom: er is geen sprake van bedrijfsmatig gebruik van het dier door Siebrand. Hierdoor is hij niet aansprakelijk, maar de bezitter Tessa Harmsen. De bezitter is namelijk op grond van de hoofdregel artikel 6:179 BW aansprakelijk. In het Loretta-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat er geen sprake is van cumulatieve aansprakelijkheid, maar een alternatieve aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid ligt dus of bij de bezitter of bij de bedrijfsmatige gebruiker. De vordering wordt afgewezen. Eduard had Tessa of Han Gerritsen voor het gedrag van zijn hond (de veroorzaker art. 6:179 BW) aansprakelijk moeten stellen. [2]

[1] Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 747.

[2] HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475, JA 2011, r.o. 3.3, 56, NJ 2011, 405, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Loretta);

Hof Amsterdam 20 maart 1997, ECLI:NL:GHAMS:1997:AK3749, VR 1999, 100, r.o. 4.3 (Admiraal/Van Lemmeren).

Bancaire Bonuscultuur – Rechtsvinding

‘HET GROTE GRAAIEN MET GROTE RISICO’S’

‘beloof mensen genoeg geld, en goede mensen gaan slechte dingen doen

 

Aantal woorden:      2927 woorden

Versie:                      1.0

 

Auteur:                     Ewout Pong Visser

Studie:                      Rechtsgeleerdheid

 

Vak:                           Rechtsvinding

Universiteit:             Rijksuniversiteit Groningen

Faculteit:                  Faculteit der Rechtsgeleerdheid

 

Docent:                     mr.dr. C.N.J. de Vey Mestdagh

Datum versie 1:       23 juni 2014

Cijfer:       8.0


Paper

 

Inleiding

Het inkomen van topbestuurders in de bancaire sector bestaat uit drie delen een basissalaris, een bonus en aandeelopties.[1] De laatste twee delen behoren tot het veelbesproken beloningsdeel. In 2009 kregen bancaire topbestuurders in Europa gemiddeld twintig procent aan vast salaris. Dit komt dus neer op een beloningsdeel van 80 procent. Nederland viel hier enigszins buiten met een gemiddelde van 60 procent aan vast salaris en een beloningsdeel van 40 procent. De chicste Nederlandse banken stonden er nog bescheiden op ten opzichte van de collega’s in het bancaire centrum van Europa, Londen[2]. Echter kregen, naar aanleiding van de zware economische crisis, een aantal grote Nederlandse banken staatsteun en kwamen ook de bonussen in opspraak. De crisis is ontstaan door problemen op de Amerikaanse huizenmarkt. Een kredietcrisis was geboren, die ook escaleerde naar de financiële sector van Europa. Het vertrouwen in deze sector nam flink af en overheden moesten financiële instellingen overeind houden en beurskoersen kunstmatig hooghouden door middel van reddingsplannen en veel geld.

In de tijd na een flinke afname van economisch vertrouwen is en was er eigenlijk geen plek voor hoge bonussen in de zwaar bekritiseerde bancaire sector. Banken moesten overeind worden gehouden door staatssteun en ondertussen werden topbestuurders flink beloond. Zodoende betaalden wij, als belastingbetalers, het falende systeem van de banken. Ondertussen klimt de economie uit een dal en krijgen we weer te maken met groei. Toch is het voor de consument en vooral de midden en klein bedrijven erg moeilijk om geld te lenen van de bank.[3] Dit betreft dus een grote cultuurverandering ten opzichte van voor de kredietcrisis.

De Europese Unie en Nederland zijn na de kredietcrisis gekomen met nieuwe wetgeving omtrent het financieel toezicht en de bonussen. Het kan zijn dat er door deze wetgeving bij de banken ook een cultuuromslag is gekomen met betrekking tot de bonuscultuur.[4] Deze nieuwe wetgeving bevat ook een bonusplafond en er is een mogelijkheid om ongeoorloofde bonussen terug te halen.

Het doel van deze paper is om te kijken of de nieuwe wetgeving de moraal van de bancaire sector heeft veranderd, waardoor de bonuscultuur en de risico’s worden beperkt ten opzichte van voor de kredietcrisis. In de paper zal gekeken worden naar de Europese en Nederlandse wetgeving, die tijdens of na de crisis zijn ingevoerd en hoe dit in verhouding staat met de moraliteit en de invloeden van bonussen.

Moraal

Moraliteit wordt gezien als het besef van goed en kwaad oftewel het hebben van normen en waarden. Waar vroeger aan deze moraliteit nog vormen en grenzen gegeven werden door het opvoedmilieu, in de zin van afkomst en religie, staat de moraal steeds vaker ter discussie. De duidelijke grenzen van goed en kwaad vervagen in de huidige egoïstische samenleving. Het vormen van de moraliteit is ook een soort evolutionair proces.[5] Door de verandering tot een egocentrische samenleving brengt met zich mee dat het verminderen van moraal zal leiden tot impulsief en egoïstisch gedrag.

Het gebrek aan moraal wordt genoemd als één van de oorzaken van de kredietcrisis. Consumenten met onvoldoende vermogen werden te weinig voorgelicht en kregen hoge leningen. Hierdoor namen deze klanten te grote risico’s en kwamen leningen onder water te staan. Uiteindelijk heeft de bankier niet alleen de consument maar ook de bank en zichzelf er mee. Een domino-effect kan hierdoor ontstaan. De klant kan lening met de rente niet betalen, de bank maakt forse verliezen, er komen gedwongen ontslagen en de overheid moet de financiële instelling overeind houden.

Een fout van bankiers is de self-serving bias[6], de neiging om eigen succes toe te schrijven aan persoonlijke factoren (intelligentie, karakter en kennis) en eigen falen toe te schrijven aan situationele factoren (incompetente collega’s, computer falen en tegenwerkende markt.). Deze self-serving bias kan gezien worden als de kern van de bonuscultuur in de financiële sector: het heilige geloof dat succes te danken is aan individueel handelen terwijl falen wordt geaccepteerd als een ‘fact of life’. Er bestaan dan ook geen ‘negatieve bonussen’, want gebrek aan succes is immers over het algemeen te wijten aan de omgeving en niet aan de medewerkers. Bij succes ben je de held, bij falen ligt het vaak niet aan jou.

Als je door de bril van self-serving bias kijkt wordt de bonuscultuur veel duidelijker: het falen van het bedrijf wordt niet gezien als een persoonlijk falen van de medewerkers of de organisatie, maar als een gevolg van een externe factor. Men is dus niet bewust van eigen immoraliteit. Daarnaast wordt het individu in haar moraal is beïnvloed door de meerderheid en wordt de universele moraal van de meerderheid overgenomen.[7] Hierdoor gingen ook de bescheiden Nederlandse banken mee in de bonuscultuur van Londen.

Daarnaast is uit onderzoek van wetenschappers van de Universiteit van California gebleken dat mensen uit de hogere klasse, waaronder bankiers, sneller valsspelen, liegen en ander onethisch gedrag vertonen.[8] Het eigen belang gaat voor het collectief belang om er zelf beter van te worden en kan worden weergegeven in het Prisoners Dilemma. Tevens stellen de wetenschappers dat hebzucht de grote drijfveer is voor immoraliteit omdat deze hogere klasse positiever ten opzichte van hebzucht staan. Hebzucht is daarbij het onverzadigbare verlangen naar meer en gaat ten koste van de moraal. Het onderzoek geeft dus wel aan dat het behoren tot een bepaalde klasse kan leiden tot hebzucht en onethisch gedrag.

Invloeden bonussen

De invloeden van bonussen reiken tot zowel de werknemer als de economie. De invloed van bonussen op de economie is goed weer te geven met de Amerikaans huizenmarkt voor de economische crisis. Gedreven door de bonussen en hoge winsten werden er te dure hypotheken verstrekt, die later niet terug betaald konden worden. De korte termijnvisie won het van de lange termijnvisie. De huizenmarkt raakte in een luchtbel en de gevolgen zijn bekend.

Dit escaleerde ook naar Europa doordat veel van de ‘vuile’ hypotheekpakketten van Amerikaanse banken weer doorverkocht werden aan Europese banken. Door Quants, kwantitatieve analisten, werden listige financiële constructies bedacht waardoor deze leningen werden verkocht met goede kredietbeoordelingen van onder andere Moody’s.[9]

Uiteindelijk had men zich moeten afvragen of de hoge winsten en de mooie bonussen niet gepaard gingen met grote risico’s.[10] In combinatie met een slecht risicomanagement kunnen bonussen dus invloed hebben op de economie. Zowel de banken als de toezichthouders moeten kijken of de bonussen en winsten wel gepaard gaan met een gezonde bedrijfsvoering voor de lange termijn. Hierdoor kan een economische crisis beperkt dan wel voorkomen worden.

Bankbestuurders waren van mening dat de bonussen de grootste oorzaak waren van de economische crisis.[11] Het geven van bonussen leidde tot onethisch gedrag. Bonussen hebben invloed op de werknemer en volgens het onderzoek van Kilian Wawoe leiden bonussen naar hogere risico’s.[12] Het doel van bonussen is het motiveren van werknemers tot betere prestaties. Het tegenovergestelde wordt bereikt. De handelaar maakt op korte termijn winst en zal voor de langere termijn meer risico’s nemen. Daarnaast is Dan Ariely door middel van een experiment achter gekomen dat werknemers met een hoge bonus meer stress voelen.[13] Hierdoor gaan ze minder goed presteren en daalt de motivatie. Werknemers met een lage bonus presteerden volgens het experiment beter. De zijn bonussen rendabel als deze in proportie blijven ten opzichte van het doel en de risico’s, zoals onder andere verantwoordelijkheid en groepsgedrag. Tevens blijkt financiële bonus geen tot weinig invloed heeft op motivatie van de werknemer.[14] Volgens een onderzoek van Marius Rietdijk hanteren banken een beloningsmodel waar de bonussen worden toegewezen zonder te kijken naar de neveneffecten en risico’s van de prestaties.[15] Hierdoor vinden werknemers de lange termijneffecten minder belangrijk, omdat de bonus dan al binnen is.

Deze onderzoeken tonen aan dat bonussen wel invloed hebben op de werknemer. Er is een goed risicomanagement nodig en de bonussen moeten in verhouding staan met het doel. In zo’n geval zal een bonus een goede uitwerking hebben op de bankier.

Europese wetgeving

In Europa zijn de Capital Requirements Directives, hierna CRD genoemd, ingevoerd. Deze pakketten van wetgeving hebben het doel om kapitaalregels in te voeren en het toezicht voor de bancaire sector te verbeteren. Op 1 januari 2014 moest de richtlijn van CRD IV door de lidstaten geïmplementeerd zijn. Deze richtlijn vervangt de drie voorgaande CRD I[16], II[17] en III[18]. CRD III bevatte in tegenstelling tot de richtlijnen CRD I en II wel beloningsregels. Volgens deze regels moest de variabele beloning een evenwichtige deel uitmaken van de totale beloning. Hierdoor moesten prikkels tot het nemen van buitensporige risico’s beperkt worden. Daarnaast moet 40 procent tot 60 procent van de variabele beloning over een passende periode, minstens vier jaar, worden uitgesteld.[19] De Committee of European Banking Supervisors (CEBS) hebben bij deze CRD III ook een richtsnoer uitgevaardigd. Deze concretiseert de beloningsbepalingen van de richtlijn en geeft aan voor welke werknemers, ook wel identified staff genoemd, deze regels gelden. Daarbij mag volgens de CEBS maximaal 50 procent van de variabele beloning uitbetaald worden in contanten en de rest moet worden uitbetaald in aandelen of gelijkwaardige producten.[20] Daarnaast moet er een retentieperiode gelden voor uitbetaling van aandelen.[21] De CRD IV neemt veel van deze beloningsregels over. In de richtlijn zit bovendien het veelbesproken bonusplafond oftewel de bonus cap. Door fouten in het bancaire systeem moesten veel overheden bijspringen, waardoor de belastingbetaler de rekening betaalde. De Europese Unie kwam snel met de CRD IV en deze moest als reparatie-instrument dienen voor de sector.

In CRD IV is een bonusmaximalisatie geregeld voor de variabele beloning. Het beloningsdeel mag niet meer zijn dan 100 procent van het vaste salaris. Dit wordt het bonusplafond genoemd. Hiernaast is een mogelijkheid voor een bonus van 200 procent mits 66 procent van de aandeelhouders de verhoging goedkeuren. Daarbij is een aanbeveling van de onderneming noodzakelijk waarin de redenen en reikwijdte van het vaste en het verhoogde variabele inkomen staan beschreven. Hierbij mag maximaal 25 procent van de totale variabele beloning, mits uitbetaald in producten die voor minstens vijf jaar zijn uitgesteld, als discount rate worden gebruikt ter bevordering van de lange termijnbelangen.[22] Het is een korting die niet zal meetellen voor de bonus cap.

Naast de richtlijn van CRD IV heeft de Europese Commissie een verordening uitgevaardigd.[23] Hierin wordt beschreven wat de reikwijdte is van de richtlijn. De uitwerking van deze regels omtrent de variabele beloningen en identified staff wordt gedaan door de European Banking Authority (EBA). De EBA heeft hiervoor de rechtstreeks werkende Regulatory Technical Standards (RTS) opgesteld.

Bij zo’n richtlijn zijn ook tegenstanders. Onder andere de Britse regering is tegen de richtlijn en heeft een klacht ingediend tegen de richtlijn bij het Europese Hof van Justitie.[24] De Britten hebben enkel in Londen al tweederde van de Europese werknemers, die onder de identified staff vallen en vinden dat het een unlevel playing field, oftewel een ongelijk speelveld, oplevert voor Europa ten opzichte van de BRIC-landen en de Verenigde Staten. Naast de Britse regering zijn de financiële instellingen ook niet eens met de richtlijn. Er worden manieren bedacht om de arbeidsvoorwaarden gelijk te houden aan de periode voor de richtlijn. Veelvoudig worden delen van beloningen omgezet in basissalaris. Hieruit blijkt al dat de richtlijn niet waterdicht is. Volgens Jasper Hendriks zijn er naast het verhogen van het basissalaris nog meer ontwijkconstructies. [25] Onder andere zetelverplaatsing naar een land buiten de Europese Unie, inhuurconstructies, periodieke uitkeringen en de richtlijn implementaties worden genoemd als afwijkmogelijkheden van de richtlijn. De komende jaren zullen er meer afwijkconstructies worden bedacht en de CRD IV zal daarom zijn doel niet bereiken.

Nederlandse wetgeving

Voor de kredietcrisis was de Corporate Governance Code van toepassing op vennootschappen en dus ook op de bancaire sector. Deze Code wordt ook wel Code Tabaksblatt genoemd en bevat gedragscodes voor beursgenoteerde bedrijven met betrekking tot onder andere de jaarrekening en beloningsbeleid. [26]

Door de economische crisis is duidelijk geworden dat bedrijven meer aan risicomanagement moeten doen en hun bonusbeleid moeten veranderen en als reactie op het op 7 april 2009 gepubliceerde rapport  van de Adviescommissie Toekomst Banken, met onder andere aanbevelingen omtrent het beloningsbeleid, is de Code Banken ingevoerd. [27] De Code Banken is bij Algemene Maatregel van Bestuur aangewezen als wettelijke gedragscode.[28] De Code heeft betrekking op banken, die onder de Wet op het financieel toezicht (Wft) vallen en bevat gedragsregels omtrent het risicomanagement, audit, de Raad van Commissarissen, de Raad van Bestuur en beloningsbeleid. De code gaat volgens het ‘pas toe of leg uit’-principe. Als een bedrijf een regel niet naleeft moet dit uitgelegd worden in het jaarverslag. Daarnaast moeten ook dochterbanken van buitenlandse ondernemingen de Code hanteren en vermelden in het jaarverslag. Code Banken kan dus gezien worden als een geconcretiseerde code voor de bancaire sector en een instrument in de vorm van transparante zelfregulering. De Code bevat een verplichte moreel-ethische verklaring, maar daarentegen geen regels omtrent bonusbeperkingen. Volgens Jaap Winter is dit ook niet nodig.[29] Echter moet de commissarissen bij een bonus wel goed kijken naar het risicoprofiel en zelfverantwoordelijkheid nemen op de uitwerking van zo’n bonus op de bank. Tevens moeten Bankbestuurders en commissarissen zich de vraag stellen of de bonus gerechtvaardigd is aan de hand van mogelijke effecten op de sector en op de economie bij mismanagement door banken. Er moet sprake zijn van risicomanagement.

Naast de Code Banken moet de financiële sector zich houden aan de Wet op het financieel toezicht. Deze wet regelt het toezicht op financiële instellingen in Nederland. Door middel van deze wet zijn ook de CRD richtlijnen van de Europese Unie geïmplementeerd. De Nederlandse implementatie en conceptwetsvoorstel omtrent de laatste CRD IV richtlijn worden gezien als de strengste van Europa. In Nederland komt er in plaats van 100 procent bonusplafond van de richtlijn een bonusmaximalisatie van twintig procent van het vaste salaris. Het conceptvoorstel gaat verder dan de reikwijdte van de CRD IV en geldt voor alle financiële instellingen en dochterondernemingen in Nederland. De regels gaan gelden voor alle werknemers en niet enkel voor de eerdergenoemde Identified Staff.

Daarnaast is recent een wetsvoorstel omtrent de claw back-clausule door de Eerste Kamer gekomen. Claw back wil zeggen dat een deel van de variabele beloning kan worden teruggevorderd als dit op basis van onjuiste informatie, die de hoogte van de variabele bonus heeft bepaald, is verstrekt. De claw back-clausule moet de werknemer stimuleren om juiste informatie te verstrekken en laksheid te vermijden. Dit moet leiden tot een positieve uitwerking op de financiële sector.

Aangezien de Wet op het financieel toezicht vooral een implementatie betreft van de Europese Wetgeving in de in van de Richtlijn CRD IV, zullen ook Nederlandse bedrijven manieren bedenken om deze regels te ontwijken. Het Nederlandse ROBECO heeft al een onderzoek gedaan naar de ontwijkmogelijkheden.[30] Daarnaast staat de Nederlandse Vereniging van Banken sceptisch tegenover het conceptvoorstel met de strengere Bonusplafond.[31] Nederland creëert met deze wet een ongelijk speelveld, ten opzichte van zowel Europese als niet–Europese landen, die haar eigen concurrentiepositie op de financiële markt kan verzwakken.

Conclusie

Bonussen zijn een belonings- en motiveringsmiddel voor werknemers, die goed werk leveren. Ondernemingen willen hiermee betere resultaten boeken en meer winst behalen. De bonussen in de financiële sector zijn tijdens de economische crisis erg in opspraak gekomen. Banken die staatssteun hebben ontvangen keerden alsnog hoge bonussen uit. Dit schoot bij de bevolking maar ook de politiek in het verkeerde keelgat. Het gebrek aan moraliteit, het besef van goed en kwaad, is genoemd als één van de oorzaken. Daarom kwamen Europa en Nederland met wetgeving om de bonuscultuur en haar risico’s te beperken. De richtlijn CRD IV van Europa, die een ongelijk speelveld doet ontstaan ten opzichte van de rest van de wereld met onder andere een bonus cap en een claw back clausule. Waarbij de bonus cap en de discount rate deels tegenstrijdig met elkaar zijn. De discount rate om het uitstellen van de variabele beloning te stimuleren, terwijl de bonus cap daar het omgekeerde effect op heeft.

De implementatieverschillen tussen lidstaten geeft ook een ongelijk speelveld binnen Europa. Daarbij wil Nederland een strengere bonusregelgeving voeren, waardoor het als het braafste jongetje van de klas gezien kan worden. Tegelijkertijd zet Nederland zich buitenspel en gunt het financiële instellingen een concurrentievoordeel ten opzichte van de instellingen waar de Europese bonus cap niet voor is bedacht, maar die wel onder de Nederlandse wet vallen. Hierdoor zal Nederland veel toptalenten mislopen doordat ze haar eigen markt verzwakt door de wetgeving.

Daarnaast doen financiële instellingen er veel aan om de nieuwe wetgeving te ontwijken. In Europa wordt veelvoudig het basissalaris verhoogt, waardoor de bonus cap van de richtlijn CRD IV minder grote impact heeft.[32] Dat zelfs lidstaat Groot-Brittannië als tegenstander aangemerkt kan worden van de Europese wetgeving is een teken aan de wand dat onder andere het bonusplafond gedoemd is tot mislukken.

Dit alles getuigt dan ook niet van een cultuuromslag in de bancaire sector en dat zowel de overkoepelend organisaties als de banken niet mee willen gaan in enige verandering. Dat de bonussen over een langere termijn uitgesmeerd kunnen worden en eventueel kunnen worden teruggehaald zal niet leiden tot een verbeterde moraliteit. De kosten voor een lange termijnbonus zijn hoger voor de overheid, in de zin van toezichthouders, en ook de lange termijnbonussen hebben grote invloed op hebzucht. Het vormen van moraal is een evolutionair proces en heeft daarom tijd nodig om te veranderen. [33] De risico’s en bonussen zullen nu anders ingekleed worden om aan de nieuwe wetgeving te voldoen. Echter dezelfde risico’s en bonuscultuur zullen blijven bestaan omdat men de arbeidsvoorwaarden, bij elke wetgeving, gelijk willen houden. Er moet daarom een frisse wind gaan waaien in de financiële sector.

Uiteindelijk kan je het wielrennen met doping wel met de bancaire sector met bonussen vergelijken. Hierbij werd ook gezegd dat het ‘oude’ wielrennen een generatie met veel rotte appels was. De nieuwe generaties moeten daarom meer gaan heersen in de financiële sector of sport met een betere moraliteit. De tijd zal ons leren of het ‘nieuwe’ bankieren ons beterschap brengt met betrekking tot een verantwoorde bonuscultuur. Daarvoor is wel wetgeving nodig, die geen ongelijke speelvelden creëert om uiteindelijk de bonuscultuur en de risico’s te beperken.


 

[1] E.Bomhof, Uitgekleed, Amsterdam: Balans 2009, p. 73

[2] X. Van Uffelen & P.Klok, Bonus!, Amsterdam: J.M. Meulenhoff 2009, p.

[3] Redactie, Kredietverlening verloopt moeizaam, NVB BankenWereld (2009-3), p.16

[4] J. Strikwerda, Het realiseren van een cultuuromslag, Holland Belgium Management Review(2011-135), p.16-23

[5] B.Haring, Kaas en de evolutietheorie, Antwerpen: Houtekiet 2001 p.142

[6] R. Prentice, Implications of the Self-Serving Bias for Independent Auditing, Columbus (Ver. Staten): Moritz College of Law 2012 p. 3-4

[7] B.Haring, Kaas en de evolutietheorie, Antwerpen: Houtekiet 2001, p.132-133

[8] P.K.Piff e.a., Higher social class predicts increasedunethical behavior, Barkeley, Verenigde Staten: University of California (PNAS)

[9] M. Meerman, Quants: de alchemisten van Wall Street, VPRO Tegenlicht, Hilversum 2009

[10] M. Tamminga, ‘Crisis of geen crisis, de beloningen blijven stijgen’, NRC 20 maart 2009

[11] Redactie, ‘Bonussen oorzaak van kredietcrisis, zeggen bankbestuurders’, Controllers Magazine, Amsterdam: Reed, 8 januari 2013

[12] K.Wawoe, Bonus, een bankier vertelt, Amsterdam: De Bezige Bij 2010, p.78

[13] D. Ariely, What is the right amount to pay bankers?, TEDx, 2009

[14] Beyond the bonus: Driving employee performance, Londen: Institute of Leadership & Management 2013

[15] M. Rietdijk, Organisaties conditioneren: De invloed van beloning en straf op werkprestaties (Doctoraal Scriptie Amsterdam VU), 2009

[16] CRD I: richtlijn 2006/48/EG (Richtlijn Banken) en richtlijn 2009/49/EG (Richtlijn kapitaaltoerekendheid)

[17] CRD II: Richtlijnen 2009/27/EG, 2009/83/EG en 2009/111/EG.

[18] CRD III: Richtlijn 2010/76/EU

[19] Art. 9 CRD III.

[20] Art. 133 CEBS Guidelines

[21] Art. 128 e.v. CEBS Guidelines

[22] Art. 94 lid 1 sub g onder iii CRD IV

[23] Verordening Nr. 575/2013 (CRR)

[24] Redactie, ‘Britse minister: laat bonus bankiers vrij’, NRC 26 september 2013

[25] J. Hendriks, De bonus cap van CRD IV. Welke lacunes bevat de bonus cap? (Masterscriptie Universiteit van Tilburg), 2014

[26] Commissie Corporate Governance, De Nederlandse corporate governance code, Den Haag 2003

[27] Commissie Toekomst banken (Commissie Maas), Rapport Herstel van Vertrouwen, Den Haag 2009

[28] artikel 2:391 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW)

[29] D. van Seventer, Interview Jaap Winter: ‘Laat de Code Banken geen vijgenblad zijn’, NVB BankenWereld (2009-3), p.16

[30] Redactie, ‘PwC advies hielp Robeco met ontwijken bonusregels’, Consultancy.nl, Amsterdam: Reed, 6 februari 2014

[31] BNR Webredactie, NVB: ‘Nederlandse banken voorlopers in Europa met aanpakken bonussen’ , BNR 26 november 2013

[32] MercerMarsh, Mercer’s Global Financial Services Executive Remuneration Report., Amstelveen 2014

[33] B.Haring, Kaas en de evolutietheorie, Antwerpen: Houtekiet 2001, p.142