Bancaire Bonuscultuur – Rechtsvinding

‘HET GROTE GRAAIEN MET GROTE RISICO’S’

‘beloof mensen genoeg geld, en goede mensen gaan slechte dingen doen

 

Aantal woorden:      2927 woorden

Versie:                      1.0

 

Auteur:                     Ewout Pong Visser

Studie:                      Rechtsgeleerdheid

 

Vak:                           Rechtsvinding

Universiteit:             Rijksuniversiteit Groningen

Faculteit:                  Faculteit der Rechtsgeleerdheid

 

Docent:                     mr.dr. C.N.J. de Vey Mestdagh

Datum versie 1:       23 juni 2014

Cijfer:       8.0


Paper

 

Inleiding

Het inkomen van topbestuurders in de bancaire sector bestaat uit drie delen een basissalaris, een bonus en aandeelopties.[1] De laatste twee delen behoren tot het veelbesproken beloningsdeel. In 2009 kregen bancaire topbestuurders in Europa gemiddeld twintig procent aan vast salaris. Dit komt dus neer op een beloningsdeel van 80 procent. Nederland viel hier enigszins buiten met een gemiddelde van 60 procent aan vast salaris en een beloningsdeel van 40 procent. De chicste Nederlandse banken stonden er nog bescheiden op ten opzichte van de collega’s in het bancaire centrum van Europa, Londen[2]. Echter kregen, naar aanleiding van de zware economische crisis, een aantal grote Nederlandse banken staatsteun en kwamen ook de bonussen in opspraak. De crisis is ontstaan door problemen op de Amerikaanse huizenmarkt. Een kredietcrisis was geboren, die ook escaleerde naar de financiële sector van Europa. Het vertrouwen in deze sector nam flink af en overheden moesten financiële instellingen overeind houden en beurskoersen kunstmatig hooghouden door middel van reddingsplannen en veel geld.

In de tijd na een flinke afname van economisch vertrouwen is en was er eigenlijk geen plek voor hoge bonussen in de zwaar bekritiseerde bancaire sector. Banken moesten overeind worden gehouden door staatssteun en ondertussen werden topbestuurders flink beloond. Zodoende betaalden wij, als belastingbetalers, het falende systeem van de banken. Ondertussen klimt de economie uit een dal en krijgen we weer te maken met groei. Toch is het voor de consument en vooral de midden en klein bedrijven erg moeilijk om geld te lenen van de bank.[3] Dit betreft dus een grote cultuurverandering ten opzichte van voor de kredietcrisis.

De Europese Unie en Nederland zijn na de kredietcrisis gekomen met nieuwe wetgeving omtrent het financieel toezicht en de bonussen. Het kan zijn dat er door deze wetgeving bij de banken ook een cultuuromslag is gekomen met betrekking tot de bonuscultuur.[4] Deze nieuwe wetgeving bevat ook een bonusplafond en er is een mogelijkheid om ongeoorloofde bonussen terug te halen.

Het doel van deze paper is om te kijken of de nieuwe wetgeving de moraal van de bancaire sector heeft veranderd, waardoor de bonuscultuur en de risico’s worden beperkt ten opzichte van voor de kredietcrisis. In de paper zal gekeken worden naar de Europese en Nederlandse wetgeving, die tijdens of na de crisis zijn ingevoerd en hoe dit in verhouding staat met de moraliteit en de invloeden van bonussen.

Moraal

Moraliteit wordt gezien als het besef van goed en kwaad oftewel het hebben van normen en waarden. Waar vroeger aan deze moraliteit nog vormen en grenzen gegeven werden door het opvoedmilieu, in de zin van afkomst en religie, staat de moraal steeds vaker ter discussie. De duidelijke grenzen van goed en kwaad vervagen in de huidige egoïstische samenleving. Het vormen van de moraliteit is ook een soort evolutionair proces.[5] Door de verandering tot een egocentrische samenleving brengt met zich mee dat het verminderen van moraal zal leiden tot impulsief en egoïstisch gedrag.

Het gebrek aan moraal wordt genoemd als één van de oorzaken van de kredietcrisis. Consumenten met onvoldoende vermogen werden te weinig voorgelicht en kregen hoge leningen. Hierdoor namen deze klanten te grote risico’s en kwamen leningen onder water te staan. Uiteindelijk heeft de bankier niet alleen de consument maar ook de bank en zichzelf er mee. Een domino-effect kan hierdoor ontstaan. De klant kan lening met de rente niet betalen, de bank maakt forse verliezen, er komen gedwongen ontslagen en de overheid moet de financiële instelling overeind houden.

Een fout van bankiers is de self-serving bias[6], de neiging om eigen succes toe te schrijven aan persoonlijke factoren (intelligentie, karakter en kennis) en eigen falen toe te schrijven aan situationele factoren (incompetente collega’s, computer falen en tegenwerkende markt.). Deze self-serving bias kan gezien worden als de kern van de bonuscultuur in de financiële sector: het heilige geloof dat succes te danken is aan individueel handelen terwijl falen wordt geaccepteerd als een ‘fact of life’. Er bestaan dan ook geen ‘negatieve bonussen’, want gebrek aan succes is immers over het algemeen te wijten aan de omgeving en niet aan de medewerkers. Bij succes ben je de held, bij falen ligt het vaak niet aan jou.

Als je door de bril van self-serving bias kijkt wordt de bonuscultuur veel duidelijker: het falen van het bedrijf wordt niet gezien als een persoonlijk falen van de medewerkers of de organisatie, maar als een gevolg van een externe factor. Men is dus niet bewust van eigen immoraliteit. Daarnaast wordt het individu in haar moraal is beïnvloed door de meerderheid en wordt de universele moraal van de meerderheid overgenomen.[7] Hierdoor gingen ook de bescheiden Nederlandse banken mee in de bonuscultuur van Londen.

Daarnaast is uit onderzoek van wetenschappers van de Universiteit van California gebleken dat mensen uit de hogere klasse, waaronder bankiers, sneller valsspelen, liegen en ander onethisch gedrag vertonen.[8] Het eigen belang gaat voor het collectief belang om er zelf beter van te worden en kan worden weergegeven in het Prisoners Dilemma. Tevens stellen de wetenschappers dat hebzucht de grote drijfveer is voor immoraliteit omdat deze hogere klasse positiever ten opzichte van hebzucht staan. Hebzucht is daarbij het onverzadigbare verlangen naar meer en gaat ten koste van de moraal. Het onderzoek geeft dus wel aan dat het behoren tot een bepaalde klasse kan leiden tot hebzucht en onethisch gedrag.

Invloeden bonussen

De invloeden van bonussen reiken tot zowel de werknemer als de economie. De invloed van bonussen op de economie is goed weer te geven met de Amerikaans huizenmarkt voor de economische crisis. Gedreven door de bonussen en hoge winsten werden er te dure hypotheken verstrekt, die later niet terug betaald konden worden. De korte termijnvisie won het van de lange termijnvisie. De huizenmarkt raakte in een luchtbel en de gevolgen zijn bekend.

Dit escaleerde ook naar Europa doordat veel van de ‘vuile’ hypotheekpakketten van Amerikaanse banken weer doorverkocht werden aan Europese banken. Door Quants, kwantitatieve analisten, werden listige financiële constructies bedacht waardoor deze leningen werden verkocht met goede kredietbeoordelingen van onder andere Moody’s.[9]

Uiteindelijk had men zich moeten afvragen of de hoge winsten en de mooie bonussen niet gepaard gingen met grote risico’s.[10] In combinatie met een slecht risicomanagement kunnen bonussen dus invloed hebben op de economie. Zowel de banken als de toezichthouders moeten kijken of de bonussen en winsten wel gepaard gaan met een gezonde bedrijfsvoering voor de lange termijn. Hierdoor kan een economische crisis beperkt dan wel voorkomen worden.

Bankbestuurders waren van mening dat de bonussen de grootste oorzaak waren van de economische crisis.[11] Het geven van bonussen leidde tot onethisch gedrag. Bonussen hebben invloed op de werknemer en volgens het onderzoek van Kilian Wawoe leiden bonussen naar hogere risico’s.[12] Het doel van bonussen is het motiveren van werknemers tot betere prestaties. Het tegenovergestelde wordt bereikt. De handelaar maakt op korte termijn winst en zal voor de langere termijn meer risico’s nemen. Daarnaast is Dan Ariely door middel van een experiment achter gekomen dat werknemers met een hoge bonus meer stress voelen.[13] Hierdoor gaan ze minder goed presteren en daalt de motivatie. Werknemers met een lage bonus presteerden volgens het experiment beter. De zijn bonussen rendabel als deze in proportie blijven ten opzichte van het doel en de risico’s, zoals onder andere verantwoordelijkheid en groepsgedrag. Tevens blijkt financiële bonus geen tot weinig invloed heeft op motivatie van de werknemer.[14] Volgens een onderzoek van Marius Rietdijk hanteren banken een beloningsmodel waar de bonussen worden toegewezen zonder te kijken naar de neveneffecten en risico’s van de prestaties.[15] Hierdoor vinden werknemers de lange termijneffecten minder belangrijk, omdat de bonus dan al binnen is.

Deze onderzoeken tonen aan dat bonussen wel invloed hebben op de werknemer. Er is een goed risicomanagement nodig en de bonussen moeten in verhouding staan met het doel. In zo’n geval zal een bonus een goede uitwerking hebben op de bankier.

Europese wetgeving

In Europa zijn de Capital Requirements Directives, hierna CRD genoemd, ingevoerd. Deze pakketten van wetgeving hebben het doel om kapitaalregels in te voeren en het toezicht voor de bancaire sector te verbeteren. Op 1 januari 2014 moest de richtlijn van CRD IV door de lidstaten geïmplementeerd zijn. Deze richtlijn vervangt de drie voorgaande CRD I[16], II[17] en III[18]. CRD III bevatte in tegenstelling tot de richtlijnen CRD I en II wel beloningsregels. Volgens deze regels moest de variabele beloning een evenwichtige deel uitmaken van de totale beloning. Hierdoor moesten prikkels tot het nemen van buitensporige risico’s beperkt worden. Daarnaast moet 40 procent tot 60 procent van de variabele beloning over een passende periode, minstens vier jaar, worden uitgesteld.[19] De Committee of European Banking Supervisors (CEBS) hebben bij deze CRD III ook een richtsnoer uitgevaardigd. Deze concretiseert de beloningsbepalingen van de richtlijn en geeft aan voor welke werknemers, ook wel identified staff genoemd, deze regels gelden. Daarbij mag volgens de CEBS maximaal 50 procent van de variabele beloning uitbetaald worden in contanten en de rest moet worden uitbetaald in aandelen of gelijkwaardige producten.[20] Daarnaast moet er een retentieperiode gelden voor uitbetaling van aandelen.[21] De CRD IV neemt veel van deze beloningsregels over. In de richtlijn zit bovendien het veelbesproken bonusplafond oftewel de bonus cap. Door fouten in het bancaire systeem moesten veel overheden bijspringen, waardoor de belastingbetaler de rekening betaalde. De Europese Unie kwam snel met de CRD IV en deze moest als reparatie-instrument dienen voor de sector.

In CRD IV is een bonusmaximalisatie geregeld voor de variabele beloning. Het beloningsdeel mag niet meer zijn dan 100 procent van het vaste salaris. Dit wordt het bonusplafond genoemd. Hiernaast is een mogelijkheid voor een bonus van 200 procent mits 66 procent van de aandeelhouders de verhoging goedkeuren. Daarbij is een aanbeveling van de onderneming noodzakelijk waarin de redenen en reikwijdte van het vaste en het verhoogde variabele inkomen staan beschreven. Hierbij mag maximaal 25 procent van de totale variabele beloning, mits uitbetaald in producten die voor minstens vijf jaar zijn uitgesteld, als discount rate worden gebruikt ter bevordering van de lange termijnbelangen.[22] Het is een korting die niet zal meetellen voor de bonus cap.

Naast de richtlijn van CRD IV heeft de Europese Commissie een verordening uitgevaardigd.[23] Hierin wordt beschreven wat de reikwijdte is van de richtlijn. De uitwerking van deze regels omtrent de variabele beloningen en identified staff wordt gedaan door de European Banking Authority (EBA). De EBA heeft hiervoor de rechtstreeks werkende Regulatory Technical Standards (RTS) opgesteld.

Bij zo’n richtlijn zijn ook tegenstanders. Onder andere de Britse regering is tegen de richtlijn en heeft een klacht ingediend tegen de richtlijn bij het Europese Hof van Justitie.[24] De Britten hebben enkel in Londen al tweederde van de Europese werknemers, die onder de identified staff vallen en vinden dat het een unlevel playing field, oftewel een ongelijk speelveld, oplevert voor Europa ten opzichte van de BRIC-landen en de Verenigde Staten. Naast de Britse regering zijn de financiële instellingen ook niet eens met de richtlijn. Er worden manieren bedacht om de arbeidsvoorwaarden gelijk te houden aan de periode voor de richtlijn. Veelvoudig worden delen van beloningen omgezet in basissalaris. Hieruit blijkt al dat de richtlijn niet waterdicht is. Volgens Jasper Hendriks zijn er naast het verhogen van het basissalaris nog meer ontwijkconstructies. [25] Onder andere zetelverplaatsing naar een land buiten de Europese Unie, inhuurconstructies, periodieke uitkeringen en de richtlijn implementaties worden genoemd als afwijkmogelijkheden van de richtlijn. De komende jaren zullen er meer afwijkconstructies worden bedacht en de CRD IV zal daarom zijn doel niet bereiken.

Nederlandse wetgeving

Voor de kredietcrisis was de Corporate Governance Code van toepassing op vennootschappen en dus ook op de bancaire sector. Deze Code wordt ook wel Code Tabaksblatt genoemd en bevat gedragscodes voor beursgenoteerde bedrijven met betrekking tot onder andere de jaarrekening en beloningsbeleid. [26]

Door de economische crisis is duidelijk geworden dat bedrijven meer aan risicomanagement moeten doen en hun bonusbeleid moeten veranderen en als reactie op het op 7 april 2009 gepubliceerde rapport  van de Adviescommissie Toekomst Banken, met onder andere aanbevelingen omtrent het beloningsbeleid, is de Code Banken ingevoerd. [27] De Code Banken is bij Algemene Maatregel van Bestuur aangewezen als wettelijke gedragscode.[28] De Code heeft betrekking op banken, die onder de Wet op het financieel toezicht (Wft) vallen en bevat gedragsregels omtrent het risicomanagement, audit, de Raad van Commissarissen, de Raad van Bestuur en beloningsbeleid. De code gaat volgens het ‘pas toe of leg uit’-principe. Als een bedrijf een regel niet naleeft moet dit uitgelegd worden in het jaarverslag. Daarnaast moeten ook dochterbanken van buitenlandse ondernemingen de Code hanteren en vermelden in het jaarverslag. Code Banken kan dus gezien worden als een geconcretiseerde code voor de bancaire sector en een instrument in de vorm van transparante zelfregulering. De Code bevat een verplichte moreel-ethische verklaring, maar daarentegen geen regels omtrent bonusbeperkingen. Volgens Jaap Winter is dit ook niet nodig.[29] Echter moet de commissarissen bij een bonus wel goed kijken naar het risicoprofiel en zelfverantwoordelijkheid nemen op de uitwerking van zo’n bonus op de bank. Tevens moeten Bankbestuurders en commissarissen zich de vraag stellen of de bonus gerechtvaardigd is aan de hand van mogelijke effecten op de sector en op de economie bij mismanagement door banken. Er moet sprake zijn van risicomanagement.

Naast de Code Banken moet de financiële sector zich houden aan de Wet op het financieel toezicht. Deze wet regelt het toezicht op financiële instellingen in Nederland. Door middel van deze wet zijn ook de CRD richtlijnen van de Europese Unie geïmplementeerd. De Nederlandse implementatie en conceptwetsvoorstel omtrent de laatste CRD IV richtlijn worden gezien als de strengste van Europa. In Nederland komt er in plaats van 100 procent bonusplafond van de richtlijn een bonusmaximalisatie van twintig procent van het vaste salaris. Het conceptvoorstel gaat verder dan de reikwijdte van de CRD IV en geldt voor alle financiële instellingen en dochterondernemingen in Nederland. De regels gaan gelden voor alle werknemers en niet enkel voor de eerdergenoemde Identified Staff.

Daarnaast is recent een wetsvoorstel omtrent de claw back-clausule door de Eerste Kamer gekomen. Claw back wil zeggen dat een deel van de variabele beloning kan worden teruggevorderd als dit op basis van onjuiste informatie, die de hoogte van de variabele bonus heeft bepaald, is verstrekt. De claw back-clausule moet de werknemer stimuleren om juiste informatie te verstrekken en laksheid te vermijden. Dit moet leiden tot een positieve uitwerking op de financiële sector.

Aangezien de Wet op het financieel toezicht vooral een implementatie betreft van de Europese Wetgeving in de in van de Richtlijn CRD IV, zullen ook Nederlandse bedrijven manieren bedenken om deze regels te ontwijken. Het Nederlandse ROBECO heeft al een onderzoek gedaan naar de ontwijkmogelijkheden.[30] Daarnaast staat de Nederlandse Vereniging van Banken sceptisch tegenover het conceptvoorstel met de strengere Bonusplafond.[31] Nederland creëert met deze wet een ongelijk speelveld, ten opzichte van zowel Europese als niet–Europese landen, die haar eigen concurrentiepositie op de financiële markt kan verzwakken.

Conclusie

Bonussen zijn een belonings- en motiveringsmiddel voor werknemers, die goed werk leveren. Ondernemingen willen hiermee betere resultaten boeken en meer winst behalen. De bonussen in de financiële sector zijn tijdens de economische crisis erg in opspraak gekomen. Banken die staatssteun hebben ontvangen keerden alsnog hoge bonussen uit. Dit schoot bij de bevolking maar ook de politiek in het verkeerde keelgat. Het gebrek aan moraliteit, het besef van goed en kwaad, is genoemd als één van de oorzaken. Daarom kwamen Europa en Nederland met wetgeving om de bonuscultuur en haar risico’s te beperken. De richtlijn CRD IV van Europa, die een ongelijk speelveld doet ontstaan ten opzichte van de rest van de wereld met onder andere een bonus cap en een claw back clausule. Waarbij de bonus cap en de discount rate deels tegenstrijdig met elkaar zijn. De discount rate om het uitstellen van de variabele beloning te stimuleren, terwijl de bonus cap daar het omgekeerde effect op heeft.

De implementatieverschillen tussen lidstaten geeft ook een ongelijk speelveld binnen Europa. Daarbij wil Nederland een strengere bonusregelgeving voeren, waardoor het als het braafste jongetje van de klas gezien kan worden. Tegelijkertijd zet Nederland zich buitenspel en gunt het financiële instellingen een concurrentievoordeel ten opzichte van de instellingen waar de Europese bonus cap niet voor is bedacht, maar die wel onder de Nederlandse wet vallen. Hierdoor zal Nederland veel toptalenten mislopen doordat ze haar eigen markt verzwakt door de wetgeving.

Daarnaast doen financiële instellingen er veel aan om de nieuwe wetgeving te ontwijken. In Europa wordt veelvoudig het basissalaris verhoogt, waardoor de bonus cap van de richtlijn CRD IV minder grote impact heeft.[32] Dat zelfs lidstaat Groot-Brittannië als tegenstander aangemerkt kan worden van de Europese wetgeving is een teken aan de wand dat onder andere het bonusplafond gedoemd is tot mislukken.

Dit alles getuigt dan ook niet van een cultuuromslag in de bancaire sector en dat zowel de overkoepelend organisaties als de banken niet mee willen gaan in enige verandering. Dat de bonussen over een langere termijn uitgesmeerd kunnen worden en eventueel kunnen worden teruggehaald zal niet leiden tot een verbeterde moraliteit. De kosten voor een lange termijnbonus zijn hoger voor de overheid, in de zin van toezichthouders, en ook de lange termijnbonussen hebben grote invloed op hebzucht. Het vormen van moraal is een evolutionair proces en heeft daarom tijd nodig om te veranderen. [33] De risico’s en bonussen zullen nu anders ingekleed worden om aan de nieuwe wetgeving te voldoen. Echter dezelfde risico’s en bonuscultuur zullen blijven bestaan omdat men de arbeidsvoorwaarden, bij elke wetgeving, gelijk willen houden. Er moet daarom een frisse wind gaan waaien in de financiële sector.

Uiteindelijk kan je het wielrennen met doping wel met de bancaire sector met bonussen vergelijken. Hierbij werd ook gezegd dat het ‘oude’ wielrennen een generatie met veel rotte appels was. De nieuwe generaties moeten daarom meer gaan heersen in de financiële sector of sport met een betere moraliteit. De tijd zal ons leren of het ‘nieuwe’ bankieren ons beterschap brengt met betrekking tot een verantwoorde bonuscultuur. Daarvoor is wel wetgeving nodig, die geen ongelijke speelvelden creëert om uiteindelijk de bonuscultuur en de risico’s te beperken.


 

[1] E.Bomhof, Uitgekleed, Amsterdam: Balans 2009, p. 73

[2] X. Van Uffelen & P.Klok, Bonus!, Amsterdam: J.M. Meulenhoff 2009, p.

[3] Redactie, Kredietverlening verloopt moeizaam, NVB BankenWereld (2009-3), p.16

[4] J. Strikwerda, Het realiseren van een cultuuromslag, Holland Belgium Management Review(2011-135), p.16-23

[5] B.Haring, Kaas en de evolutietheorie, Antwerpen: Houtekiet 2001 p.142

[6] R. Prentice, Implications of the Self-Serving Bias for Independent Auditing, Columbus (Ver. Staten): Moritz College of Law 2012 p. 3-4

[7] B.Haring, Kaas en de evolutietheorie, Antwerpen: Houtekiet 2001, p.132-133

[8] P.K.Piff e.a., Higher social class predicts increasedunethical behavior, Barkeley, Verenigde Staten: University of California (PNAS)

[9] M. Meerman, Quants: de alchemisten van Wall Street, VPRO Tegenlicht, Hilversum 2009

[10] M. Tamminga, ‘Crisis of geen crisis, de beloningen blijven stijgen’, NRC 20 maart 2009

[11] Redactie, ‘Bonussen oorzaak van kredietcrisis, zeggen bankbestuurders’, Controllers Magazine, Amsterdam: Reed, 8 januari 2013

[12] K.Wawoe, Bonus, een bankier vertelt, Amsterdam: De Bezige Bij 2010, p.78

[13] D. Ariely, What is the right amount to pay bankers?, TEDx, 2009

[14] Beyond the bonus: Driving employee performance, Londen: Institute of Leadership & Management 2013

[15] M. Rietdijk, Organisaties conditioneren: De invloed van beloning en straf op werkprestaties (Doctoraal Scriptie Amsterdam VU), 2009

[16] CRD I: richtlijn 2006/48/EG (Richtlijn Banken) en richtlijn 2009/49/EG (Richtlijn kapitaaltoerekendheid)

[17] CRD II: Richtlijnen 2009/27/EG, 2009/83/EG en 2009/111/EG.

[18] CRD III: Richtlijn 2010/76/EU

[19] Art. 9 CRD III.

[20] Art. 133 CEBS Guidelines

[21] Art. 128 e.v. CEBS Guidelines

[22] Art. 94 lid 1 sub g onder iii CRD IV

[23] Verordening Nr. 575/2013 (CRR)

[24] Redactie, ‘Britse minister: laat bonus bankiers vrij’, NRC 26 september 2013

[25] J. Hendriks, De bonus cap van CRD IV. Welke lacunes bevat de bonus cap? (Masterscriptie Universiteit van Tilburg), 2014

[26] Commissie Corporate Governance, De Nederlandse corporate governance code, Den Haag 2003

[27] Commissie Toekomst banken (Commissie Maas), Rapport Herstel van Vertrouwen, Den Haag 2009

[28] artikel 2:391 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW)

[29] D. van Seventer, Interview Jaap Winter: ‘Laat de Code Banken geen vijgenblad zijn’, NVB BankenWereld (2009-3), p.16

[30] Redactie, ‘PwC advies hielp Robeco met ontwijken bonusregels’, Consultancy.nl, Amsterdam: Reed, 6 februari 2014

[31] BNR Webredactie, NVB: ‘Nederlandse banken voorlopers in Europa met aanpakken bonussen’ , BNR 26 november 2013

[32] MercerMarsh, Mercer’s Global Financial Services Executive Remuneration Report., Amstelveen 2014

[33] B.Haring, Kaas en de evolutietheorie, Antwerpen: Houtekiet 2001, p.142